Ustawa o gwarancji zapłaty za roboty budowlane – dlaczego za nią jesteśmy?
Projekt ustawy o gwarancji zapłaty za roboty budowlane wypełnia wyraźną lukę w prawodawstwie polskim. Dotyczy funkcjonowania newralgicznego sektora gospodarki i pojawia się w szczególnie trudnym dla tego sektora czasie kryzysu. O ile bowiem w wielu innych działach gospodarki można mówić o recesji, o tyle w budownictwie skala zjawisk negatywnych, w tym przede wszystkim spadku produkcji budowlano-montażowej i spadku zatrudnienia ma charakter wyraźnie kryzysowy.
Ustawa o gwarancji zapłaty za roboty budowlane
Stanowisko Z.Z. „Budowlani”
Inicjatywa przedłożenia projektu ustawy o gwarancji płatności budowlanych wiąże się oczywiście z nasileniem tych negatywnych zjawisk. Jednak przedłożenia tego projektu nie należy wiązać tylko z obecną depresją budownictwa. Zjawisko zatorów płatniczych występuje w gospodarce od lat i jest patologią spotykaną w wielu jej działach. Kryzys powoduje nasilenie się takich zjawisk. W przypadku budownictwa masowa skala występowania zatorów stanowi zagrożenie dla istnienia całego sektora przedsiębiorstw wykonawczych – szczególnie słabszych kapitałowo małych i średnich firm budowlanych i z całą ostrością obnaża słabość dotychczasowego systemu zabezpieczania równości stron umów. Specyfika budownictwa polega na szczególnym wyostrzeniu zjawisk patologicznych. Wynika to z charakteru zawieranych umów o roboty budowlane, ich długoterminowości, konieczności zaangażowania przez wykonawcę znacznych sił i środków własnych rekompensowanych następnie przez zamawiającego. Roboty budowlane dotyczą jednocześnie obiektu, który powstaje z reguły na terenie stanowiącym własność inwestora.
Przedmiotem robót budowlanych jest nieruchomość. Specyfika tego przedmiotu sprawia, że utrudnione jest wprowadzenie i zastosowanie zwykłych form zabezpieczenia zapłaty, funkcjonujących w obrocie. Tam gdzie wchodzą w grę ruchomości, można zastrzec prawo własności do wykonanego dzieła, do chwili uiszczenia zapłaty. Ruchomość może być odebrana, przeniesiona z miejsca na miejsce. Dzieła budowlanego nie sposób oderwać od gruntu czy nieruchomości, na których zostało wykonane. Stara, wywodząca się jeszcze z prawa rzymskiego zasada SUPERFICIES SOLO CEDIT, znajduje zastosowanie do dzisiaj. Oznacza ona, że wszystko to, co znajduje się na gruncie, przynależy do niego. Tego, kto jest właścicielem gruntu, uważa się za właściciela znajdujących się na nim części składowych gruntu, czyli budynków, urządzeń, drzew i roślin. Wykonawca budowlany, przystępując w tej sytuacji do realizacji obiektu budowlanego, automatycznie traci prawo własności do każdej części obiektu, którą trwale z gruntem połączy. Budynek przez niego wybudowany staje się więc własnością inwestora bez względu na to, czy inwestor zapłaci za wykonane dzieło, czy też nie. Podobnie rzecz wygląda z realizacją innych robót budowlanych, przebudów, remontów itp. To, co połączy się trwale z nieruchomością, staje się jej częścią składową. Nie można tego oddzielić i zabrać w przypadku braku zapłaty.
Patologia powstaje tam, gdzie stwarza się warunki do jej powstania. W przypadku zatorów płatniczych w budownictwie powstaje w momencie, w którym zleceniodawca winien przekazać należność za wykonaną usługę, lub jej część. Znaczna część zleceniodawców tego nie robi bądź z braku środków finansowych, bądź z czystej kalkulacji finansowej wskazującej na opłacalność nie wywiązania się z umowy. Jedynym bezpośrednim zagrożeniem dla zleceniodawcy są w obecnie istniejącym systemie prawnym narastające odsetki ustawowe od zobowiązań. Sposób i wysokość naliczania tych odsetek w porównaniu do kosztów kredytu w naszym kraju prowadzi do wniosku, że bardzo często wstrzymywanie się z uiszczeniem należności jest najlepszą formą kredytowania własnej działalności. Należy przy tym nadmienić, ze z reguły odsetki ustawowe nie rekompensują strat wynikających z zaangażowania zleceniobiorcy w realizację umowy i niedotrzymywania terminu płatności.
Czym jest w praktyce zator płatniczy? Zleceniodawca po prostu nie płaci za wykonaną usługę lub kolejny etap wykonania usługi zleceniobiorcy. Zleceniobiorcą może być w tym wypadku zarówno generalny wykonawca jak i podwykonawca. W rezultacie - szczególnie w przypadku małych i średnich firm budowlanych – zleceniobiorca ma kłopoty z utrzymaniem płynności finansowej, z opłaceniem pracowników a często także z utrzymaniem firmy. Zleceniodawca (inwestor bądź generalny wykonawca) kredytuje w ten sposób swoja dalszą działalność kosztem zleceniobiorcy wkalkulowując w koszty tak rozumianego "kredytu" także ustawowe odsetki. Nagminne w budownictwie jest również nie płacenie ostatniej faktury - wtedy, gdy zleceniobiorca realizuje zlecenie w rozlicznych kolejno etapach. Nie ulega wątpliwości, że mamy do czynienia ze zjawiskiem patologicznym o zasięgu systemowym.
Rezultatem takich praktyk jest upadłość ponad 100 tysięcy małych, a czasem i największych spółek budowlanych. Jest to jedynie szacunek. Uzyskanie dokładnych danych jest niemożliwe - i to także stanowi element patologii. Zleceniodawcy nie często nie zgłaszają uzasadnionych roszczeń i zadowalają się częścią należności bądź obietnicą kolejnych zleceń. Jedyną drogą odzyskania należności - niestety często teoretyczną - jest droga sądowa. Skomplikowana, kosztowna i długotrwała. W praktyce wiele firm nie jest w stanie doczekać wyroku w sprawie swoich roszczeń.
Wnioskodawcy uchwalenia przedłożonego projektu ustawy o gwarancji płatności budowlanych zdają sobie sprawę z konieczności regulacji w Kodeksie cywilnym eliminujących podobne patologie w całej gospodarce. Zdają sobie sprawę z potrzeby usprawnienia funkcjonowania a wręcz reformy wymiaru sprawiedliwości podobnie jak z potrzeby reformy systemu finansowego i systemu ubezpieczeń. Przede wszystkim jednak zdają sobie sprawę ze skali dalszych szkód, które może spowodować zwłoka w rozwiązaniu problemu płatności w budownictwie. Stąd inicjatywa rozwiązania tego problemu w sektorze budowlanym.
Odrębne potraktowanie robót budowlanych nie stanowi precedensu na gruncie przepisów prawa cywilnego. W Kodeksie cywilnym umowy o roboty budowlane zostały ze względu na przedmiot umowy unormowane w odrębnym tytule, obok umowy o dzieło, jako jej szczególny rodzaj. Podobnie jest na gruncie niemieckiego kodeksu cywilnego, na którego rozwiązaniach oparto niniejszy projekt, który taki rodzaj gwarancji przewiduje również wyłącznie dla robót budowlanych.
Proponowaną ustawę stosuje się w założeniu do wszelkich robót budowlanych w rozumieniu Prawa budowlanego. Gwarancja terminowej płatności za wykonane roboty obejmuje gwarancję bankową, akredytywę lub poręczenie banku udzielone wykonawcy jak również gwarancję Skarbu Państwa udzieloną wykonawcy na podstawie odrębnych przepisów. O sile instrumentu prawnego przesądza jego praktyczna skuteczność. Dlatego gwarancja płatności budowlanej została ściśle zdefiniowana i odniesiona do już istniejących rozwiązań prawnych. Spośród nich projekt wskazuje na najbardziej skuteczne dla inwestycji budowlanych formy zabezpieczenia, jakimi są gwarancja bankowa i poręczenie bankowe oraz w węższym zakresie gwarancja Skarbu Państwa.
Zażądanie gwarancji polegałoby na zgłoszeniu zamawiającemu wykonanie robót budowlanych formalnego żądania wystawienia gwarancji płatności. W żądaniu tym wykonawca powinien określić wysokość kwoty, co do której domaga się zagwarantowania wypłaty. Kwota ta nie może przekraczać wysokości ewentualnego roszczenia z tytułu wynagrodzenia, wynikającego z umowy oraz ze zleceń dodatkowych, powiększonego o 10%. Jednocześnie powinien wyznaczyć zamawiającemu odpowiedni termin udzielenia gwarancji, po upływie którego jest uprawniony do wstrzymania się od wykonywania robót i oddania obiektu zamawiającemu bądź do odstąpienia od umowy z winy zamawiającego oraz do zażądania wynagrodzenia na podstawie art. 639 Kodeksu cywilnego. Dzięki temu wykonawca może uzyskać realne zabezpieczenie zapłaty wynagrodzenia, a w jego braku rozpocząć kroki służące wyegzekwowaniu zapłaty bez potrzeby kontynuowania prac albo po prostu zerwać umowę.
Osią konstrukcyjną ustawy jest niezbywalność prawa do gwarancji płatności. Oznacza to, że nie można ograniczyć prawa wykonawcy do żądania gwarancji płatności budowlanej ani też wypowiedzieć umowy z powodu żądania przez wykonawcę tej gwarancji. Prawo żądania gwarancji przysługuje wykonawcy w każdym czasie, gdy tylko uzna, że zapłata jego wynagrodzenia w terminie staje się wątpliwa. Gwarancji można żądać wielokrotnie, w różnych kwotach, do łącznej sumy ewentualnych roszczeń plus 10% na pokrycie innych kosztów. Co więcej - wykonawca może żądać gwarancji na każdym etapie realizacji umowy i nie musi faktu tego zgłaszać w momencie zawierania umowy. Rozwiązanie takie projektodawcy wprowadzili w celu uzyskania stanu równości stron umowy. Obecnie wykonawca, by móc domagać się zapłaty, musi najpierw wykonać zamówione prace. Udzielania jakichkolwiek zabezpieczeń umownych zamawiający odmawiają ze względu na swoją uprzywilejowaną pozycję na rynku. Konkurencja wśród wykonawców i brak zleceń sprawia, że zmuszeni są przyjmować zamówienia na każdych warunkach. Nie posiadając żadnych realnych zabezpieczeń mogą jedynie kierować swoje sprawy do przeciążonych sądów. Sprawy te ciągną się latami, a tymczasem wykonawcy tracą płynność finansową, nie płacą podwykonawcom i pracownikom, a niekiedy po prostu upadają. Prawa inwestora-zleceniodawcy co do rękojmi, gwarancji, opóźnienia prac czy wadliwego wykonania dzieła są chronione znakomicie, natomiast prawa wykonawcy co do otrzymania pełnej i terminowej zapłaty nie są chronione w ogóle. Wyrównanie praw stron umowy jest realizacją podstawowej zasady, na której opiera się Kodeks cywilny. Wprowadzenie niezbywalności prawa do gwarancji spowodowane jest znacznie słabszą pozycja negocjacyjną wykonawcy wobec inwestora i obserwowanymi w praktyce skutecznymi naciskami na wykonawcę ze strony zleceniodawcy zmierzającymi do ograniczenia praw tego ostatniego. Taka praktyka jest nagminna w przetargach; można nawet mówić o elementach dumpingu w zakresie warunków zawartych w umowach.
Nasz projekt nie jest jednostronny – chroni także uczciwego inwestora-zleceniodawcę przed ewentualnymi nadmiernymi roszczeniami. Jeśli ten płacił w terminie i nie dał powodu do żądania gwarancji, to projekt przenosi koszty udzielonej gwarancji na zleceniobiorcę. Nadużywaniu prawa do żądania gwarancji ma zapobiegać obciążenie wykonawcy kosztami udzielanych gwarancji, które zamawiający będzie mógł potrącić sobie z wypłacanego wynagrodzenia. Wykonawca, decydując się na zażądanie gwarancji, decyduje się zarazem na praktyczne obniżenie swojego wynagrodzenia w zamian za jego zabezpieczenie. To powinno powstrzymywać wykonawców przed pochopnym szafowaniem żądaniami gwarancji.
Koszty będą zależeć od stawek bankowych oraz od wysokości gwarantowanej kwoty. Nie mogą przekraczać 2% gwarantowanej kwoty. Wstępnie ponosi je zamawiający, a ostatecznie pokrywa wykonawca w momencie otrzymania zagwarantowanego wynagrodzenia. Projekt spotkał się z negatywnym stanowiskiem Rządu oraz krytyką Związku Banków Polskich, które być może wynikają z niezrozumienia jego podstawowych założeń. Istotą zaproponowanego rozwiązania jest bowiem przywrócenie zaburzonej równowagi stron umowy o wykonywanie robót budowlanych, a nie obligatoryjne gwarancje Skarbu Państwa lub banku czy też jakakolwiek forma pomocy publicznej dla przedsiębiorców. Proszę zwrócić uwagę, że projektowana ustawa - poprzez wzmocnienie pozycji przetargowej wykonawców względem inwestorów - prowadzi do poprawy ogólnej sytuacji na rynku usług budowlanych także wówczas, gdy gwarancje będą bardzo drogie lub nawet nie będą udzielane w ogóle. Otóż banki będą mogły swobodnie ustalać cenę gwarancji według oceny ryzyka danego przedsięwzięcia oraz wypłacalności i zdolności kredytowej zamawiającego. Nie ma mowy o dyktowaniu cen, ponieważ cena zaproponowana przez bank może być przez inwestora przyjęta bądź nie. Jeśli inwestor jej nie przyjmie, to będzie zmuszony poszukiwać gwarancji w innym banku lub rozpocząć proces negocjacji z wykonawcą, który gwarancji zażądał, aby ten nie odstępował od wykonania umowy pomimo braku gwarancji. Wysoka cena lub odmowa udzielenia gwarancji równoznaczna będzie ze stwierdzeniem wątpliwego zabezpieczenia finansowego inwestycji. Dla inwestycji należycie zabezpieczonych, a więc dla bezpiecznego interesu, zbyt wysoka cena gwarancji zaproponowana przez jeden bank będzie mogła być przebita ofertą innego banku, jeżeli tylko na rynku usług bankowych będą działały prawa zdrowej konkurencji. Zresztą, przy należytym zabezpieczeniu inwestycji żaden wykonawca nie będzie pochopnie żądał gwarancji, której koszty w określonej części sam poniesie. Wynika z tego, że po przywróceniu normalnej sytuacji terminowych i pełnych płatności na rynku budowlanym instrument gwarancji płatności budowlanych nie będzie, poza sporadycznymi sytuacjami, w ogóle wykorzystywany. Natomiast samo jego istnienie zabezpieczy rynek przed powtórną destabilizacją.
Co dzieje się, gdy wykonawca nie uzyska gwarancji w wyznaczonym przez siebie terminie? Egzekucja obowiązku ustanowienia gwarancji płatności budowlanych pozostaje w rękach wykonawcy. Podstawowym uprawnieniem wykonawcy w razie braku żądanej gwarancji jest wstrzymanie się od wykonywania robót i oddanie obiektu, co zwalnia go od konieczności ponoszenia odpowiedzialności z tytułu ryzyka za szkody wynikłe na terenie budowy. Następnie, po wyznaczeniu na piśmie dodatkowego terminu wykonawca może domagać się zapłaty wynagrodzenia w trybie art. 639 KC, bądź odstąpić od umowy. W obu przypadkach brak gwarancji stanowi okoliczność, za którą odpowiada zamawiający, co umożliwia wykonawcy zarówno dochodzenie wynagrodzenia, jak i odszkodowania.
Rozwiązania zawarte w tekście ustawy były w pewnej mierze inspirowane zapisami przyjętymi w niemieckim Kodeksie cywilnym, regulującymi dokładnie tę samą problematykę. Założenia projekty są ponadto zbieżne z kierunkiem rozwiązań prawnych przyjętych w Unii Europejskiej, zawartych m.in. w dyrektywie Rady Unii Europejskiej z 29 czerwca 2000 r. w sprawie zwalczania opóźnionych płatności w obrocie handlowym. Sam przedmiot regulacji nie jest jednak objęty prawem europejskim.
Nad projektem pracował intensywnie, przez wiele miesięcy, społeczny zespół specjalistów z zakresu budownictwa, prawa i bankowości. Projekt jest bardzo szeroko skonsultowany w środowisku budowlanym, wśród organizacji zawodowych, samorządu gospodarczego. Jest powszechnie przez to środowisko akceptowany. Regulacja prawna proponowana w projekcie nie narusza w niczym obowiązujących przepisów Kodeksu cywilnego. Przyjęcie ustawy nie spowoduje żadnych bezpośrednich skutków finansowych dla budżetu państwa. Jeżeli natomiast chodzi o wprowadzone ostatnio przepisy ustawy o terminach zapłaty w obrocie gospodarczym, to pomimo zbliżonych celów i założeń legislacyjnych, przedmiot niniejszego projektu dotyczy zagadnienia odrębnego, tzn. nie skrócenia terminu zapłaty, lecz zagwarantowania pełnej zapłaty w ogóle, bez względu na termin.
Wyrażamy przekonanie, ze uchwalenie ustawy o gwarancji płatności budowlanych może walnie przyczynić się do wyeliminowania groźnej patologii rynku, a co za tym idzie do ożywienia budownictwa i w jego następstwie całej gospodarki. Jesteśmy przekonani, że uchwalenie tej ustawy doprowadzi w rezultacie do uzdrowienia rynku budowlanego, przyczyni się też do oczyszczenia znacznej części sfery zamówień publicznych. Projekt koresponduje z wszystkimi regulacjami prawnymi zmierzającymi do eliminacji barier zatrzymujących rozwój gospodarczy. Projekt wynika z trzeźwej, kompleksowej oceny realiów i jest mocno osadzony w rzeczywistości gospodarczej kraju. W pełni zasługuje na uchwalenie, zasługuje także na poparcie rządowe bo zmierza do ograniczenia patologii i zjawisk korupcyjnych występujących w ogromnej skali w jednym z podstawowych sektorów gospodarki.
Ustawa z 9 lipca 2003 o gwarancji zapłaty za roboty budowlane
