Gwarancje dla podwykonawców nie uzdrowiły rynku
Od ponad roku obowiązują przepisy o odpowiedzialności solidarnej za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcom oraz o gwarancjach zapłaty za roboty budowlane. Sytuacji w branży budowlanej nowe przepisy jednak nie poprawiły.
Generalny wykonawca w relacji z podwykonawcami
Obowiązujący od 24 kwietnia 2003 r. art. 6471 kodeksu cywilnego (k.c.) reguluje wzajemne relacje pomiędzy inwestorem, generalnym wykonawcą oraz innymi wykonawcami i podwykonawcami. Celem tego przepisu jest likwidacja zatorów płatniczych oraz możliwość żądania przez podwykonawców wypłaty wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane bezpośrednio od inwestora. Najważniejsza zasada to solidarna odpowiedzialność podmiotu zawierającego umowę z podwykonawcą oraz inwestora i wykonawcy za zapłatę wynagrodzenia należnego za roboty budowlane, które zrealizował podwykonawca. Co się stanie, jeśli strony w umowie zapiszą inaczej? Kodeks cywilny stanowi, że takie odmienne postanowienia umów są nieważne.
WARTO WIEDZIEĆ
Przepisy nie pozwalają, aby przez czynność prawną (np. stosowny zapis w umowie pomiędzy stronami) wyłączyć ani ograniczyć prawa do żądania gwarancji zapłaty za roboty budowlane. Ponadto, wypowiedzenie umowy, które byłoby spowodowane żądaniem gwarancji zapłaty, jest bezskuteczne.
Solidarna odpowiedzialność – konsekwencje
Solidarna odpowiedzialność wobec podwykonawcy powoduje, że kodeks cywilny stara się sprecyzować jej warunki. W umowie o roboty budowlane, którą zawiera inwestor z wykonawcą (lub generalnym wykonawcą), strony muszą ustalić zakres robót, które wykonawca powinien wykonać osobiście, oraz robót, które powierzy podwykonawcom.
To jednak nie jest jedyny wymóg. Do zawarcia przez wykonawcę umowy o roboty budowlane z podwykonawcą przepisy wymagają ponadto zgody inwestora. Jeśli inwestor nie zgłosi na piśmie sprzeciwu lub zastrzeżeń, uważa się, że wyraził zgodę na zawarcie umowy. Inwestor ma na zastanowienie się 14 dni od momentu przedstawienia mu przez wykonawcę umowy z podwykonawcą (lub projektu takiej umowy) wraz z częścią dokumentacji, która dotyczy wykonania robót określonych w umowie lub jej projekcie.
Także do zawarcia przez podwykonawcę umowy z dalszym podwykonawcą jest wymagana zgoda zarówno inwestora, jak i wykonawcy. Jeśli firmy te nie zgłoszą na piśmie sprzeciwu lub zastrzeżeń, to uważa się, że wyraziły zgodę na zawarcie umowy. Również w tych przypadkach przepisy dają 14 dni (od momentu przedstawienia umowy lub jej projektu) na podjęcie decyzji, czy firmy te zgadzają się na zapisy zawarte w umowie z dalszym podwykonawcą.
WARTO WIEDZIEĆ
Umowy o roboty budowlane pomiędzy wykonawcą a podwykonawcami muszą mieć bezwzględnie formę pisemną. Dotyczy to również umów zawieranych przez podwykonawcę z dalszymi podwykonawcami. Brak formy pisemnej powoduje ich nieważność, a strony nie mogą zastrzec, że przepis ten ich nie dotyczy.
Gwarancje zapłaty
Oprócz art. 6471 k.c. branża budowlana musi stosować też przepisy o gwarancjach zapłaty za roboty budowlane. Gwarancji takiej udziela się, aby zabezpieczyć terminową zapłatę za wykonanie tych robót. Wymogi te obowiązują od 7 listopada 2003 r., a stosuje się je do umów, których przedmiotem jest wykonywanie robót budowlanych. W tym przypadku ustawa wyraźnie przesądza, że stosuje się definicję zawartą w Prawie budowlanym.
Ustawa przewiduje, że gwarancją zapłaty może być nie tylko gwarancja bankowa lub ubezpieczeniowa, ale także akredytywa bankowa lub poręczenie banku udzielone wykonawcy robót budowlanych na zlecenie zamawiającego ich wykonanie.
Roboty budowlane
Zgodnie z prawem budowlanym za roboty budowlane uważa się: budowę (nie tylko wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, ale także jego odbudowę, rozbudowę lub nadbudowę), przebudowę, montaż, remont lub rozbiórkę obiektu budowlanego. Prawnicy przyjmują natomiast, że solidarna odpowiedzialność obejmuje nie tylko umowy dotyczące wykonania całości prac, ale też umowy cząstkowe. Artykuł 6471 k.c. nie dotyczy np. umów z zarządzającym budową (gdy jej przedmiotem jest koordynacja robót budowlanych, a nie ich wykonanie), umów zawieranych przez generalnego realizatora z projektantem czy umów z dostawcą maszyn i urządzeń.
Wykonawca może w każdym czasie zażądać od zamawiającego gwarancji zapłaty. Gwarancja może sięgnąć nawet wysokości ewentualnego roszczenia z tytułu wynagrodzenia (wynikającego z umowy oraz ze zleceń dodatkowych). Udzielenie gwarancji zapłaty na mniejszą kwotę nie stoi na przeszkodzie, aby wykonawca mógł zażądać dalszych gwarancji - aż do łącznej wysokości ewentualnego roszczenia z tytułu wynagrodzenia. Żądanie gwarancji ma też skutki finansowe dla wykonawcy. Zamawiający ma bowiem prawo zażądać zwrotu kosztów udzielonych gwarancji zapłaty, ale tylko w części, w jakiej dokonał terminowej zapłaty za wykonanie robót budowlanych. Zwrotu kosztów gwarancji dokonuje się w wysokości powszechnie przyjętej, lecz nie wyższej niż 2 proc. gwarantowanej kwoty.
Co się stanie, jeśli wykonawca nie uzyska wystarczającej gwarancji zapłaty w wyznaczonym przez siebie terminie? Wtedy może wstrzymać się od wykonywania robót i oddania obiektu zamawiającemu. Ponadto, po wyznaczeniu na piśmie dodatkowego terminu do udzielenia gwarancji zapłaty i jego bezskutecznym upływie wykonawca uprawniony jest do odstąpienia od umowy z winy zamawiającego. Przepisy nie precyzują, jak długi ma być ten termin, jeśli więc strony nie zdecydują o tym w umowie, to decyduje w tej mierze wykonawca.
WARTO WIEDZIEĆ
Ustawa przewiduje, że brak wystarczającej gwarancji zapłaty stanowi przeszkodę w wykonywaniu robót budowlanych z przyczyn dotyczących zamawiającego. Wykonawca może więc żądać wynagrodzenia na podstawie art. 639 k.c.
Przepis ten przewiduje, że zamawiający nie może odmówić zapłaty wynagrodzenia mimo niewykonania dzieła, jeśli przyjmujący zamówienie był gotów je wykonać, lecz doznał przeszkody z przyczyn dotyczących zamawiającego. Przeszkodą taką jest właśnie brak wystarczającej gwarancji zapłaty.
PODSTAWA PRAWNA
- Ustawa z dnia 4 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2003 r. nr 207, poz. 2016 ze zm.)
- Ustawa z dnia 14 lutego 2003 r. o zmianie ustawy - Kodeks cywilny oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. nr 49, poz. 408)
- Ustawa z dnia 9 lipca 2003 r. o gwarancji zapłaty za roboty budowlane (Dz.U. nr 180, poz. 1758)
Opinia prawnika
Justyna Szwech, radca prawny w kancelarii prawnej Lovells:
Nowe przepisy mają duży wpływ na treść umów zawieranych w branży budowlanej. Wiele kancelarii prawnych opracowało swoje modele umów dostosowanych do nowego stanu prawnego, a mających zabezpieczyć przede wszystkim interes inwestora. Początkowo poprzez opracowanie odrębnej umowy starano się stworzyć mocne powiązania pomiędzy inwestorem a wszystkimi bezpośrednimi wykonawcami. Przewidywały one np., że inwestor mógłby na bieżąco kontrolować, jak przebiegają płatności, ich powiązanie ze stanem robót itp.
Te modele umów były skomplikowane i w praktyce trudne do wykonania. Przykładowo, zakładano, żeby płatności inwestora dla generalnego wykonawcy oraz generalnego wykonawcy dla podwykonawców ściśle ze sobą skorelować (poprzez te same okresy płatności). A przecież nierzadko są zupełnie inne cykle robót i potrzebna jest tutaj większa elastyczność. Drobiazgowe zapisy umów spotkały się też z niechęcią inwestorów, gdyż musieliby oni mieć dodatkowy personel, który kontrolowałby wszystkie umowy z podwykonawcami, wyrażał na nie zgodę, nadzorował terminy płatności. To oznaczałoby dodatkowe zaangażowanie inwestora, a przecież ma on od tego generalnego wykonawcę. Po pewnym czasie pojawiła się wyraźna tendencja do uproszczenia umów.
Co charakterystyczne, niektóre modele umowne starają się stworzyć wręcz odpowiedzialność solidarną podwykonawcy wraz z generalnym wykonawcą wobec inwestora za zakres rzeczywiście wykonanych robót. Oznacza to, że inwestor jest odpowiedzialny solidarnie wobec podwykonawcy za dokonywanie płatności na podstawie ustawy, a inne podmioty na podstawie umowy odpowiadałyby wobec niego solidarnie wraz z generalnym wykonawcą za roboty wykonane bezpośrednio przez siebie.
Na tle stosowania nowych przepisów istnieje wiele istotnych problemów. Przykładowo, literalna wykładnia prowadzi do wniosku, że inwestor powinien wyrażać zgodę na nawet drobne zmiany w umowach pomiędzy generalnym wykonawcą a podwykonawcami, co może prowadzić do – niezamierzonych przez ustawodawcę – utrudnień dla stron. Coraz większy wpływ zdobywa więc wykładnia funkcjonalna, która podchodzi bardziej elastycznie do procedury powiadamiania inwestora i wyrażania przez niego zgody na zawarcie umowy. Pojawił się również niezamierzony przez ustawodawcę problem ewentualnej ingerencji inwestora w cenę zawartą w umowie pomiędzy generalnym wykonawcą a podwykonawcami. W przypadku systemu GMP (gwarantowanej ceny maksymalnej) czymś normalnym jest przedstawianie inwestorowi do zatwierdzenia cen pomiędzy generalnym wykonawcą a podwykonawcami, gdyż wynagrodzenie generalnego wykonawcy jest wtedy określane na podstawie cen podwykonawców powiększonych o marże i ewentualne koszty. Natomiast przy systemie ceny ryczałtowej inwestorzy są mniej zainteresowani ingerencją pomiędzy ustalenia generalnego wykonawcy z podwykonawcami. Wpływ na cenę może być jednak argumentem przy negocjacjach z generalnym wykonawcą zmierzającym do obniżenia jego wynagrodzenia.
Inne zagadnienie to zgoda inwestora na zawarcie umowy pomiędzy dalszymi podmiotami. Wśród prawników są różne poglądy dotyczące formy takiej zgody, dopuszcza się nawet zgodę wyrażoną w sposób dorozumiany (per facta concludentia). Spotkałam się nawet z przypadkiem, że inwestor wyraził generalnie zgodę na zatrudnianie podwykonawców, pod warunkiem jednak podpisania porozumienia "inwestor-podwykonawca", nakładającego na tego ostatniego obowiązek zgłaszania wszelkich opóźnień w płatnościach oraz odbioru przez inwestora danego etapu robót. Także przepisy o gwarancji zapłaty nie pozostały bez wpływu na praktykę i konkretne zapisy umów. Ustawa pozostawia możliwość wyboru formy ustanowienia gwarancji, ale – przynajmniej na razie – w umowach nie precyzuje się, że podmiot zobowiązany do jej ustanowienia powinien wybrać jakąś konkretną jej formę, np. gwarancję bankową. Możliwość żądania gwarancji zapłaty jest w praktyce używana jako jeden z argumentów przy negocjowaniu umowy.
