Kto „bezpośrednio uczestniczy w przygotowaniu prowadzonego postępowania"?
Czy zmiana tego artykułu pozwala na złożenie oferty przez wykonawcę, którego pracownik przygotowywał projekt budowlany łącznie z kosztorysem inwestorskim i SIWZ? Jak należy interpretować zapis „chyba że udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji"?
Nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych (ustawa z dnia 7 kwietnia 2006 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, Dz. U. Nr 79, poz. 551, dalej zwana „nowelizacją”) przyniosła wiele zmian w dotychczasowym przepisach regulujących udzielanie zamówień publicznych. Modyfikacje dotknęły między innymi przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania wymienionych w art. 24 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej jako „ustawa"), w tym określoną w pkt 1 ust. 2 ww. artykułu.
Wykluczenie po nowelizacji
Obecnie przepis ten stanowi, że z postępowania wyklucza się wykonawców, którzy wykonywali czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności z wyjątkiem autorów miejscowych planów zagospodarowania przestrzennego, jeżeli przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia są prace projektowe wynikające z miejscowych planów zagospodarowania przestrzennego, sporządzonych przez tych autorów. Po zmianie sankcja wykluczenia znajdzie zastosowanie tylko wtedy, gdy dany podmiot wykonywał bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwał się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chyba że jego udział w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji. Dla porządku dodano, iż wykluczenie na podstawie ww. przepisu nie będzie dotyczyć wykonawców, którym udziela się zamówienia po przeprowadzonym konkursie w trybie negocjacji bez ogłoszenia lub w trybie z wolnej ręki, a także jeżeli jest jeden wykonawca mogący wykonać przedmiotowe zamówienie.
Nowelizacja przynosi więc istotną korektę w art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy przede wszystkim dlatego, że ogranicza bezwzględny charakter tego przepisu. Otóż od dnia jej wejścia w życie (25 maja 2006) wykonawca, który bezpośrednio wykonywał czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwał się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, nie będzie mógł być wykluczony, jeśli jego udział nie będzie utrudniał konkurencji.
Zatem w zakresie pierwszego z pytań nowelizacja nie przynosi zmiany w porównaniu z obecnym stanem. Bezpośrednio uczestniczy w przygotowaniu prowadzonego postępowania, każdy, kto wykonywał czynności związane z:
- określeniem przedmiotu zamówienia (m.in. przygotowywaniem dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, sporządzeniem programu funkcjonalno-użytkowego),
- określeniem wartości szacunkowej zamówienia (np. sporządzeniem kosztorysu inwestorskiego),
- sporządzeniem specyfikacji istotnych warunków zamówienia).
Najważniejsza uczciwa konkurencja
Natomiast odpowiedź na pytanie, czy zmiana przepisu z art. 24 ust. 2 pkt 1 pozwala na złożenie oferty przez wykonawcę, którego pracownik przygotowywał projekt budowlany łącznie z kosztorysem inwestorskim i SIWZ nie jest już taka jednoznaczna. Oczywiście, nadal w takich przypadkach wykluczenie może nastąpić dopiero po wykazaniu, że wykonawca posługiwał się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu czynności w trakcie przygotowania postępowania, a więc że jego pracownik brał udział w tworzeniu oferty. Jednak nawet, gdy taka zależność wystąpi nie będzie to przesądzająca o wykluczeniu wykonawcy okoliczność. Wykluczenie bowiem autora projektu z przetargu na wykonawstwo w oparciu o ten projekt będzie mogło nastąpić tylko wtedy, gdy w postępowaniu toczącym się z jego udziałem dojdzie do zachwiania konkurencji, tj. równowagi szans każdego uczestnika na zdobycie kontraktu. Na gruncie innych przepisów, odsyłających do standardów uczciwej konkurencji ( art. 29 ust. 2 ustawy) wykształcono regułę, w myśl której do ograniczenia konkurencji dochodzi wtedy, gdy blokuje się dostęp do konkretnego zamówienia poprzez stworzenie sytuacji, w której w ogóle uniemożliwia się udział w postępowaniu wykonawcom zdolnym do jego wykonania, lub też, gdy warunki konkretnego postępowania stawiają w uprzywilejowanej pozycji określoną grupę podmiotów, pomimo braku racjonalnego uzasadnienia dla takich preferencji.
Wydaje się, że w podobnym duchu należy interpretować art. 24 ust. 2 pkt 1 znowelizowanej ustawy. Znajdzie on zatem zastosowanie wtedy, gdy w danym postępowaniu wykonawca posiadający wiedzę zdobytą w trakcie jego przygotowywania uzyska taką przewagę nad innymi uczestnikami, która pozwoli mu zaproponować lepsze warunki ofertowe. Jest to reguła bardzo ogólnikowa, ale w mojej ocenie nie da się wyprowadzić jednakowych dla wszystkich możliwych sytuacji zasad, na podstawie których będzie stosowany ww. przepis. Dla przykładu, udział autora nieskomplikowanego projektu na budowę przyłącza wod-kan w postępowaniu na jego wykonanie powinien być inaczej oceniany, niż ubieganie się przez projektanta o kontrakt na budowę wielokondygnacyjnego biurowca w procedurze ograniczonej przyspieszonej. W tym pierwszym przypadku wykonawca, który brał udział w przygotowaniu postępowania nie ma istotnie większych szans na prawidłowe sporządzenie oferty i dokładną analizę wszelkich ryzyk inwestycyjnych niż pozostali uczestnicy. Standardowy projekt oraz schematyczne wręcz prace budowlane powodują, że przewaga takiego wykonawcy nad swoimi konkurentami (jeżeli w ogóle takową można stwierdzić) nie spowoduje ograniczenia konkurencji. W drugim przykładzie, z uwagi na dużo większy stopień trudności robót oraz krótki okres na sporządzenie oferty od chwili zapoznania się z materiałami przetargowymi można by skłaniać się ku tezie, że wykonawca dysponujący dokumentacją projektową dużo wcześniej niż pozostali uzyskał nad nimi przewagę, która może się przełożyć na wzrost jego szans na uzyskanie zamówienia, a tym samym nie może być mowy o postępowaniu prowadzonym z poszanowaniem zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Przykłady wyżej podane są skrajnie różne, ale przez to wyraźnie obrazują bezużyteczność tworzenia sztywnej reguły rozgraniczającej stosowanie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy bądź nie. Każdy stan faktyczny wymagać powinien indywidualnego podejścia oraz merytorycznej oceny, czy doszło do naruszenia uczciwej konkurencji.
