Dyktat ceny nad zdrowym rozsądkiem, a potem czarna lista wykonawców UZP?

25 czerwca 2010 r. w Dzienniku Ustaw został opublikowany jednolity tekst ustawy - Prawo zamówień publicznych. "Niewątpliwie nowelizacja PZP była konieczna. Jednak nie rozwiązuje ona wszystkich problemów związanych z oceną wiarygodności wykonawcy, których ustawodawca nie przewidział, a które mogą się pojawić w praktyce" - ocenia Polski Związek Pracodawców Budownictwa. Wątpliwości budzi zwłaszcza tzw. "czarna lista" (prowadzona przez prezesa UZP), czyli wykaz wykonawców, którzy "wyrządzili szkodę, nie wykonująć zamówienia lub wykonując je nienależycie". Podstawą do wpisu jest wprawdzie prawomocny wyrok sądu wydany w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, ale przyczynkiem mogą być konsekwencje przyjętych przez wykonawcę nieprecyzyjnych zapisów SWIZ. No i wadium łatwiej stracić...

Ogólny priorytet: EURO 2012

Program budowy dróg i autostrad zakładał wydatkowanie do 2012 r. – 126,7 mld zł. Jest to równowartość 9% PKB. Blisko połowa (48%) tych realizacji to zamówienia dotyczące robót budowlano-montażowych. Ten wielki zakres robót budowlanych rząd planował wykonać na EURO 2012. Już dzisiaj wyraźnie widać, że program ten, pomimo zmiany prawa (na niekorzyść firm wykonawstwa budowlanego) wymaga istotnej korekty.

- Przyspieszenia realizacji inwestycji nie da się osiągnąć pozbawiając wykonawców w Ustawie Prawo zamówień publicznych, możliwości wnoszenia protestów, czy tworząc "czarne listy" wykonawców. Inwestorzy chwalą się realizacjami poniżej kosztów budżetowych, nie wspominając przy tym o konsekwencji długoterminowych, odbijających się na jakości dróg - nie kryje oburzenia Janusz Zaleski, wiceprezes Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa, organizatora czerwcowej konferencji ""Prawo zamówień publicznych po nowelizacji – konsekwencje prawne za nieterminowe lub nienależyte wykonanie umowy o roboty budowlane. Czarna lista wykonawców – jak na nią nie trafić".

Dyktat ceny nad zdrowym rozsądkiem

- Wprost nieprzyzwoitym jest wskazywanie jako sukces – oszczędności na etapie otwarcia ofert przetargowych w porównaniu „oferowana cena, a wielkość środków przeznaczonych przez zamawiającego na sfinansowanie zamówienia”. Warto by to ogłaszać po zakończeniu realizacji robót i obiektów budowlanych. Kiedyś temu służyła procedura "kolaudacji", ale o takim zjawisku pamiętają już tylko "starsi panowie”... - wspomina dr inż. Olgierd Sielewicz, prezes spółki WACETOB.

Dziś przetargi wygrywają oferty, których wartość stanowi tylko 30-40% środków, jakie zamawiający przeznaczył na realizacje zamówienia. Czyli nieważne jak, ważne za ile. Nie ma prawnie ustanowionego pojęcia "ceny minimalnej” określonej procentowo w stosunku do środków, które zamawiający przeznacza na zrealizowanie zamówienia a więc nawet absurdalnie niskie oferty cenowe nie są  odrzucane, a wręcz pożądane.

- Wprowadzenie pojęcia "ceny minimalnej" i zasad jej określania przez zamawiającego zapobiegałoby dumpingowi cenowemu. Oferty poniżej tej ceny byłyby po prostu eliminowane - rozwiązanie proponuje wiceprezes PZPB.

I wadium łatwiej stracić...

- Znowelizowana Ustawa o zamówieniach publicznych pozwala na utratę wadium przez wykonawcę w przypadku braku reakcji na zapytanie inwestora, niezależnie od miejsca, jakie firma zajmuje po otwarciu ofert i przydzieleniu punktów przez zamawiającego. Zdarzają się sytuacje, że oferent popełnia błąd w kalkulacji, zajmuje pierwsze miejsce ze znacznie niższą cena od pozostałych oferentów i znacznie odbiegającą od kwoty kosztorysu inwestorskiego. Inwestor zamiast właśnie wykluczyć oferenta za zbyt rażąco niska cenę (dumping) bez utraty wadium, zmusza oferenta do zawarcia umowy; w przypadku odmowy – następuje utrata wadium często niewspółmiernie wysokiego. Znane są również przypadki, kiedy inwestor publiczny próbuje wykorzystać zmiany w ustawie do pozyskania tzw. "łatwych pieniędzy" - kontynuuje Józef Zubelewicz, prezes spółki ERBUD. - Z prywatnym inwestorem możemy negocjować, z publicznym - już nie.

Zobacz koniecznie: Praktyczne spojrzenie: relacje inwestor – wykonawca w sporach wynikających z umowy o roboty budowlane

Czarna lista Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych

Za sprawą nowelizacji Ustawy Prawo zamówień publicznych na podstawie art. 24 z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego można wykluczyć wykonawcę, który wyrządził szkodę nie wykonując zamówienia lub wykonał je nienależycie, jeżeli szkoda ta została stwierdzona prawomocnym orzeczeniem sądu wydanym w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania.

Art. 24a zobowiązuje zamawiającego niezwłocznie po uprawomocnieniu się orzeczenia do przekazania go Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych, który zgodnie z art. 154 pkt 5a umieszcza wykonawcę na "czarnej liście wykonawców”, skutkującej wykluczeniem z ubiegania się o zamówienie publiczne (Ustawa nie przewiduje sankcji za niedokonanie takiego zgłoszenia).

- Tak więc stosując konsekwentnie umowny przepis można doprowadzić do wykluczenia nieomal wszystkich wykonawców. Trzeba tylko wykazać choćby minimalną szkodę. I choćby wykonawca wykonał dobrowolnie wyrok sądu – zostanie wykluczony z postępowania o zamówienia publiczne. Jest sprawa oczywistą, że w takich sytuacjach firmy wykonawcze będą gotowe na ustępstwa. Zamawiający uzyskuje więc możliwość nacisku na wykonawców, szantażowania ich skierowaniem sprawy do sądu - nie kryje obaw odnośnie możliwych skutków znoweliozowanego PZP Marek Michałowski, prezes PZPB.

Podstawą do wpisu na tzw. "czarną lisę" jest wprawdzie prawomocny wyrok sądu, ale przyczynkiem mogą być konsekwencje przyjętych przez wykonawcę nieprecyzyjnych zapisów SWIZ – opis przedmiotu zamówienia i wynagrodzenie ryczałtowe jak też dyktat zamawiającego naruszający postanowienia art. 3531 KC.

SWiZ – umowa o roboty budowlane

To podstawowe dokumenty w postępowaniu, w których brak precyzji niezależnie czy jest to działanie celowe, czy wynika z braku wiedzy, skutkuje nieuchronnie konfliktami na etapie realizacji. Jak stwierdził Sąd Najwyższy w wyroku CR/819/73 – „wykonawca faktycznie jest pozbawiony prawa swobodnego uzgadniania poszczególnych postanowień umowy”.
Kodeksowa zasada zawarta w art. 3531 KC jest pustym zapisem. Zamawiający kształtując warunki umowne świadomie narusza symetrię zobowiązań, stawiając siebie w uprzywilejowanej pozycji.

- By zapobiec tym niekorzystnym zjawiskom potrzebny jest precyzyjny i jednoznaczny opis przedmiotu zamówienia oraz jednoznaczne udzielanie odpowiedzi na zadane przez Wykonawców pytania. Stosowane zaś z lubością „wynagrodzenie ryczałtowe” ma służyć ukryciu i usprawiedliwieniu niechlujności, braków i błędów w opisie przedmiotu zamówienia na roboty budowlane - twierdzi dr inż. Olgierd Sielewicz, prezes spółki WACETOB.

Zobacz koniecznie: Braki, błędy, spory, czyli opis przedmiotu zamówienia i wynagrodzenie ryczałtowe w robotach budowlanych

A co na to przepisy UE

- Dyrektywa nr 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi stanowi w art. 45 ustęp 2 litera d), że z udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę, który - poza przypadkami popełnienia przestępstw karnych - jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, udowodnionego dowolnymi środkami przez instytucje zamawiające. Dyrektywa w żadnym innym miejscu nie stanowi, że podstawą wykluczenia wykonawcy z postępowania może być wyrok sądu cywilnego zasądzający na rzecz zamawiającego odszkodowanie - mówi dr Joanna Głowacka z Kancelarii Kwaśnik i Głowacka Radcowie Prawni. - Konieczna jest jeszcze ocena, czy podnoszona okoliczność wyrządzenia szkody rzeczywiście dyskwalifikuje zdolność wykonawcy do wykonania zamówienia publicznego. Niewątpliwie bowiem rozmiar szkody, okoliczności jej wyrządzenia, stopień skomplikowania inwestycji budowlanej, naprawienie szkody po wydanym wyroku (dotyczy to przypadków precedensowych lub przypadków, gdy szkoda jest sporna pomiędzy stronami i dopiero powołanie biegłego przez sąd pozwala na rozstrzygnięcie sporu) powinny być brane pod uwagę przy ocenie wiarygodności wykonawcy. Przepis polskiej ustawy takiej możliwości nie stwarza i dlatego - z uwagi na inne braki ustawodawcze, w szczególności braki w regulacji umowy o roboty budowlane - stwarza niebezpieczeństwo dla wykonawców.

Zobacz koniecznie: Skutki prawne niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia publicznego na roboty budowlane w świetle Ustawy Prawo Zamówień Publicznych

Reasumując

- Czas na zmiany w Prawie zamówień publicznych, zmiany idące w kierunku proporcjonalnego rozłożenia odpowiedzialności inwestora i wykonawcy za zrealizowanie zadania inwestycyjnego - podsumowuje Janusz Zalewski, wiceprezes PZPB.

A Związek postuluje i przekonuje ustawodawcę:

• do budowania relacji inwestor – wykonawca z poszanowaniem zasady zawartej w art. 3531 KC;
• wprowadzenia ważenia stosunku ceny do jakości podczas oceny ofert wykonawców ubiegających się o kontrakt z zamówienia publicznego; 
• wprowadzenia pojęcia „ceny minimalnej” i zasady jej określania przez zamawiającego; 
• wprowadzenie w Ustawie Prawo zamówień publicznych zapisu, na mocy którego nieprzekazanie Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych wyroku sądu w terminie 7 dni od jego uprawomocnienia powoduje, iż wpisanie na listę nierzetelnych wykonawców staje się niemożliwe. Zapis ten ma uniemożliwić szantażowanie wykonawcy w sporach między zamawiającym i wykonawcą.