Praktyczne spojrzenie: relacje inwestor – wykonawca w sporach wynikających z umowy o roboty budowlane

Zarówno w przetargach publicznych jak i w realizacji projektów inwestorów prywatnych relacje inwestor – wykonawca reguluje zawarta między stronami umowa. O ile przy przetargach prywatnych umowa jest negocjowana między stronami, o tyle w przetargach publicznych jest jednostronnie narzucona przez inwestora, a wykonawca chcąc złożyć ofertę wiążącą (często zabezpieczoną wysokim wadium) musi zaakceptować wszystkie warunki bez możliwości jakichkolwiek uwag lub zmian - mówi Józef Zubelewicz, prezes spółki ERBUD. - Nie ma możliwości również uzgodnienia interpretacji klauzul kontraktowych, które eliminowałyby możliwość sporów na różnych etapach realizacji umowy.

Przy zastosowaniu wzorów FIDIC sytuacja jest zdecydowanie łatwiejsza dla obu stron umowy, ponieważ relacje Inwestor – Wykonawca są bardzo dokładnie opisane i oparte na wieloletnich doświadczeniach. Jedynym mankamentem może być zbyt duża rola Inżyniera Projektu w sytuacji sporu z Wykonawcą.

Najczęstsze przyczyny sporów między Inwestorem a Wykonawcą

1. Znowelizowana Ustawa o Zamówieniach Publicznych pozwala na utratę wadium przez Wykonawcę w przypadku braku reakcji na zapytanie Inwestora, niezależnie od miejsca, jakie firma zajmuje po otwarciu ofert i przydzieleniu punktów przez Zamawiającego. Zdarzają się sytuacje, że Oferent popełnia błąd w kalkulacji, zajmuje pierwsze miejsce ze znacznie niższą cena od pozostałych Oferentów i znacznie odbiegającą od kwoty kosztorysu inwestorskiego. Inwestor zamiast wykluczyć Oferenta za zbyt rażąco niska cenę ( dumping) bez utraty wadium, zmusza Oferenta do zawarcia umowy; w przypadku odmowy – następuje utrata wadium często niewspółmiernie wysokiego. Znane są również przypadki, kiedy Inwestor publiczny próbuje wykorzystać zmiany w ustawie do pozyskania tzw. „łatwych pieniędzy”. Wadium powinno być zabezpieczeniem dla Inwestora, że w przypadku wyboru firmy jako najkorzystniejszej (zgodnie z warunkami SIWZ), podpisze ona umowę na zaoferowanych warunkach. Niezrozumiałe sa próby wykorzystania gwarancji wadialnych Oferentów, którzy zajmują dalsze miejsca w przetargu szukając sztucznie powodu braku reakcji na żądanie Inwestora lub niezaspokojenie żądania, podbudowane własną interpretacją warunków uczestnictwa narzucanych jednostronnie przez Inwestora. Obecna sytuacja spowoduje lawinę procesów sądowych przeciwko Inwestorom w przetargach publicznych.

2. Bardzo często zarówno umowy w przetargach prywatnych jak i publicznych zawierają klauzulę dotyczącą przejęcia placu budowy tzn. termin przejęcia oraz sankcje za odmowę lub nieterminowe przejęcie. Nieprecyzyjne warunki przejęcia placu budowy mogą być i często są powodem sporów między stronami tym bardziej, że z chwilą podpisania umowy Zlecający dysponuje już gwarancją dobrego wykonania umowy przez Wykonawcę. Nie ma praktycznie, oprócz dwóch artykułów: 22 pkt. 1 oraz 652 k.c., regulacji dot. terminów, zakresu i procedury związanych z przejęciem i odpowiedzialnością Wykonawcy za plac budowy.
Należy zatem w umowie doprecyzować, a w przypadku zamówień publicznych przygotować propozycję stosownego protokołu określającego szczegółowo stan placu budowy, znajdujące się na nim urządzenia , budowle itp., a także i przede wszystkim wszelkie inne elementy mające wpływ na odpowiedzialność Wykonawcy za wszystkie zdarzenia jakie nastąpią po przejęciu placu budowy.

3. Istotnym problemem w stosunkach Inwestor – Wykonawca jest przedstawicielstwo i reprezentacja stron umowy na budowie. Artykuły 95 i 96 k.c. stanowią o możliwości dokonywania czynności prawnych przez Przedstawiciela. Jeśli w umowie mamy tylko zapis, że na budowie przedstawicielem Inwestora jest np. pan „X”, to jest zapis niewystarczający, ponieważ nie określa zakresu jego umocowania. Tego rodzaju zapis musi być uzupełniany o zakres tego przedstawicielstwa (pełnomocnictwa). W praktyce często taki przedstawiciel podejmuje czynności wywołując skutki, których Inwestor , jeśli nie chce nie akceptuje. Dotyczy to głównie prawa do zlecania robót dodatkowych, akceptacji robót zamiennych, udziału w czynnościach odbiorowych, ustalaniu terminów usuwania usterek w okresie gwarancyjnym.
Należy zatem doprowadzić do sytuacji, aby przedstawiciel strony miał określony zakres umocowania, przestrzegał okresu tego umocowania, co wyeliminuje konieczność rozstrzygania sporu przed właściwym dla umowy sądzie.

4. Warunkiem ogłoszenia przetargu przez Inwestora publicznego jest posiadanie pełnego finansowania inwestycji. Bardzo często Inwestor dopasowuje terminy realizacji do możliwości finansowych, które z ekonomicznego punktu widzenia są niekorzystne dla inwestycji. Długotrwałe procedury przetargowe powodują, że po podpisaniu umowy Inwestor zmienia terminy realizacji, co bezpośrednio wpływa na koszty budowy. Praktycznie przy kontraktach trwających powyżej 12 miesięcy Inwestor narzuca terminy dostosowane do przewidywanych środków, nie chcąc przejąć kosztów dodatkowych niezawinionych przez Wykonawcę. Jeśli dodamy do tego zmianę warunków pogodowych związanych z porami roku, często uniemożliwiających wykonanie określonych robót, przy braku woli i możliwości rewizji ceny kontraktowej przez Inwestora, to spór najczęściej kończy się na rozprawie sadowej, a nie w partnerskich negocjacji. W umowach pojawiają się klauzule mówiące o corocznym uzgadnianiu harmonogramu rzeczowo-finansowego z Inwestorem, który jest podstawą płatności za wykonane prace w danym okresie. Wykonawca przedkłada harmonogram z odpowiednim wyprzedzeniem, aby płynnie można było realizować budowę. Procedura zatwierdzenia środków pochodzących najczęściej z budżetu jest tak skomplikowana i długotrwała dla Inwestora (pomijając tzw. nieprzewidziane zdarzenia związane z oszczędnościami budżetowymi), że przez kilka pierwszych miesięcy w roku Wykonawca, chcąc uniknąć przestoju, na własne ryzyko realizuje prace. Sprawa znacznie się komplikuje, jeśli są do wykonania prace niezbędne do dalszej realizacji, a nie ujęte w dotychczasowym zakresie przedmiotu umowy. Bardzo często Inwestor nie uznaje i nie akceptuje do zapłaty tych dodatkowych prac, tłumacząc się brakiem możliwości zmian w kosztorysie. Punktem spornym w sytuacji krótkich terminów realizacji jest przekroczenie terminu realizacji wynikające z braków w dokumentacji wykonawczej przekazywanej przez Inwestora. Ma to szczególne znaczenie, jeśli umowa jasno nie określa, że kary za przekroczenie terminu realizacji mogą być naliczone, jeśli przekroczenie nastąpi z winy Wykonawcy.

5. Zlecenie i przyjmowanie do wykonania robót dodatkowych i zamiennych to najczęściej spotykana przyczyna sporów między Inwestorem a Wykonawcą. Zlecenie wykonania takich robót winno być dokonane zgodnie z warunkami umowy niezależnie od sytuacji na budowie. Jest to najczęściej zmiana przedmiotu umowy, a więc z prawnego punktu widzenia jest to zmiana warunków umowy i podlega tym samym rygorom co umowa. Bezpiecznym rozwiązaniem dla obu stron jest podpisanie odpowiedniego aneksu przez osoby do tego upoważnione. Niewykonanie tych robót, zgodnie z aneksem, jest traktowane jako niewykonanie umowy ze wszystkimi skutkami z niej wynikającymi, chyba że przyjęcie do wykonania robót dodatkowych nastąpiło na warunkach innych niż przewiduje to umowa zasadnicza. Jeśli umowa zasadnicza takiej możliwości nie przewiduje, wtedy musi być zawarta odrębna umowa, przy czym należy tu zwrócić uwagę na ograniczenia, jakie w tym zakresie ma Inwestor publiczny.

6. Procedury odbiorowe należą do najważniejszych czynności wykonywanych w trakcie realizacji umowy. Są one podstawą do sprzedaży Inwestorowi części lub całości wykonywanych robót i wywiązania się Wykonawcy z określonego umowa zadania.
Procedury odbiorowe są różnie opisywane w umowie. Często są bardzo ogólnie ujęte, np.: „Podstawą wystawienia faktur VAT częściowych stanowi protokół odbioru częściowego robót i dostaw podpisany przez Inspektora Nadzoru i Kierownika Budowy, a faktury końcowej – protokół odbioru końcowego podpisany przez Zamawiającego i Wykonawcę, stwierdzających bezusterkowe wykonanie przedmiotu umowy” lub opisane bardzo szczegółowo w rozbiciu na: zakończenie robót, odbiory częściowe, treść protokołu odbioru częściowego, odbiór końcowy, protokół odbioru końcowego. Niezależnie od tego jakie strony uzgodniły klauzule dot. odbioru robot, Wykonawca musi bezwzględnie przestrzegać trybu i ustalonych procedur oraz, i jeśli jest to konieczne, wymuszać na Inwestorze przestrzegania tych procedur.
Stosując procedury należy pamiętać o celu zasadniczym, jakim są odbiory – tzn.sprzedaż wykonanych robót, za które należy się Wykonawcy zapłata. Praktycznie we wszystkich przypadkach protokół odbioru robót jest podstawą do wystawienia faktury za określona część lub całość robót.
Negatywne konsekwencje nieprzestrzegania jasno określonych w umowie procedur odbiorowych dotyczą przede wszystkim Wykonawcy, w mniejszej części Inwestora. Są one źródłem sporów sądowych i roszczeń wzajemnych. Jeśli procedury nie są jasno określone, to w interesie Wykonawcy jest takie postępowanie, aby nie spowodowało ono podstawy jakichkolwiek roszczeń ze strony Inwestora, tzn. terminowe wykonanie robót również częściowych terminów, zgłaszanie do odbioru roboty w sposób udokumentowany wyznaczając na piśmie termin rozpoczęcia odbiorów. Finałem realizacji zakresu prac jest przekazanie obiektu Zleceniodawcy. Często poprzedzone ono jest protokołem odbioru końcowego. Występuje jednak różnica czasowa, zwłaszcza przy dużych inwestycjach między odbiorem końcowym a fizycznym przekazaniem obiektu, związana z koniecznością usunięcia usterek, uprzątnięcie placu budowy, zlikwidowanie zaplecza budowy, itp.
W momencie przekazania obiektu i opuszczenia placu budowy spada w zasadzie z Wykonawcy odpowiedzialność za wszelkie działania Inwestora i osób trzecich na terenie budowy.
Tak jak w przypadku przejęcia placu budowy, tak i przy przekazaniu obiektu, niezbędnym elementem chroniącym Wykonawcę jest sporządzenie stosownego protokołu, w którym jednym z ważniejszych elementów jest dokładna data (często z godziną) przekazania. Jest to podstawa również do rozliczania kosztów związanych z utrzymaniem obiektu, o ile postanowienia w umowie tej sprawy jasno nie precyzują.

Poruszona wyżej problematyka w relacjach między Inwestorem a Wykonawcą, przede wszystkim przy realizacji projektów podlegających Ustawie o Zamówieniach Publicznych, jest przyczyną najczęściej występujących sporów między stronami umowy. Stosowaną zasadę partnerstwa między Inwestorem a Wykonawcą w przetargach prywatnych nie zawsze daje się wprowadzić w relacjach z Inwestorem Publicznym. Inwestor Publiczny zasłaniając się ustawą oraz procedurami rozliczeniowymi związanymi z finansowaniem ze środków unijnych, narzuca jednostronnie klauzule kontraktowe oraz rozwiązania materiałowo-technologiczne, które powodują asymetrię praw i obowiązków stron z wyraźną przewagą na korzyść Zamawiającego. Ma to również negatywny wpływ na możliwości wykorzystania doświadczenia i najnowszych osiągnięć i rozwiązań technologicznych jakimi obecnie dysponują wykonawcy na polskim rynku budowlanym.