Wadium w procedurach przetargowych (cz. III)

Pod pojęciem wadium należy rozumieć określoną sumę pieniędzy lub odpowiednie zabezpieczenie zapłaty tej sumy, od których wniesienia Zamawiający uzależnia dopuszczenie wykonawcy do udziału w postępowaniu przetargowym. Wadium jest zabezpieczeniem Zamawiającego przed niesolidnym Wykonawcą. W związku z rolą, jaką odgrywa wadium musi ono być ważne przez cały okres związania ofertą.

Wykluczenie z powodu braku wadium

Przepis art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp stanowi, że z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy "nie wnieśli wadium". Brak złożenia dokumentu wadium w kasie zamawiającego w terminie określonym w SIWZ nie jest podstawą prawną do wykluczenia wykonawcy z postępowania, albowiem jest to tylko wynikający z SIWZ formalny sposób złożenia dokumentu, którego uchybienie nie niweluje materialno - prawnego skutku, jakim jest zabezpieczenie oferty wadium w wyznaczonym terminie. Odmienne podejście do zagadnienia byłoby przejawem prymatu formy nad treścią w oderwaniu od celu i zasad prowadzonego postępowania.

W ocenie Zespołu Arbitrów wadium ma rolę zabezpieczenia udziału w postępowaniu i skutkiem złożenia wadliwego dokumentu w tym zakresie jest uznanie, że zaistniała wada skutkująca wykluczeniem na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy. Złożenie dokumentu niespełniającego wymogów dla realizacji uprawnienia zamawiającego opisanego art. 46 ust. 5 ustawy kwalifikowane więc być powinno jako nie złożenie wadium. Sytuacji tej nie można naprawić w drodze uzupełnienia dokumentu zawierającego błędy w rozumieniu art. 26 ust. 3 ustawy. [sygn. akt UZP/ZO/0-301/07]

Zamawiający zażądał w SIWZ w przypadku wniesienia wadium w formie gotówkowej dołączenia do oferty kopii potwierdzenia przelewu kwoty wadium na wskazany rachunek bankowy. Zdaniem Arbitrów art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek sprawdzenia i upewnienia się przed wykluczeniem wykonawcy z postępowania, że wadium nie zostało wniesione.

Odrębną kwestią jest fakt nie przedłożenia stosownego wadium na przedłużony okres związania ofertą - wówczas wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania. Prawidłowo wniesione wadium powinno znaleźć się w ofercie najpóźniej w chwili upływu terminu składania ofert. Dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawcy podlegającemu wykluczeniu z powołaniem się na późniejsze złożenie przez niego wadium zgodnego z SIWZ doprowadziłoby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, co potwierdza Wyrok Zespołu Arbitrów. [sygn. akt UZP/ZO/0-3032/06)]

Zatrzymanie wadium

Ustawodawca wyraźnie określił sytuacje, w których zamawiający zatrzymuje wadium. W myśl art.46 ust.5 ma to miejsce w sytuacji, gdy wykonawca - którego oferta została wybrana - odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.

Zwrot wadium

Zgodnie z zapisem art. 46, zamawiający zwraca niezwłocznie wadium, jeżeli:

1) upłynął termin związania ofertą;
2) zawarto umowę w sprawie zamówienia publicznego i wniesiono zabezpieczenie należytego wykonania tej umowy;
3) zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia, a protesty zostały ostatecznie rozstrzygnięte lub upłynął termin do ich wnoszenia.

Zamawiający zwraca także niezwłocznie wadium na wniosek wykonawcy, który wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert, został wykluczony z postępowania lub, którego oferta została odrzucona. Zamawiający musi pamiętać, że jeżeli zwróci wadium wykonawcy, który został wybrany, ale nie podpisano z nim umowy naruszy przepis art. 46 ust. 1 pkt 3 ustawy, gdyż oferta w chwili wyboru nie była zabezpieczona wadium. [sygn. akt UZP/ZO/0-171/07]

Nowelizacja z czerwca 2007 r. wprowadziła do przepisów o wadium istotną zmianę. Otóż zamawiający żąda ponownego wniesienia wadium przez wykonawców, którym zwrócono wadium w sytuacji, gdy w wyniku ostatecznego rozstrzygnięcia protestu unieważniono czynność wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia oferty. Wykonawcy wnoszą wadium w terminie określonym przez zamawiającego. Jeżeli wadium wniesiono w pieniądzu, zamawiający zwraca je wraz z odsetkami wynikającymi z umowy rachunku bankowego, na którym było ono przechowywane, pomniejszone o koszty prowadzenia rachunku bankowego oraz prowizji bankowej za przelew pieniędzy na rachunek bankowy wskazany przez wykonawcę.

Moment złożenia wadium

Przepisy ustawy o terminie i formach wniesienia wadium nie uzależniają skutku prawnego wniesienia wadium od przedłożenia zamawiającemu dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium - ważne jest, aby było ono wniesione przed upływem terminu składania ofert. [sygn.: UZP/ZO/0-1531/04; UZP/ZO/0-2 735/05; UZP/ZO/0-3480/05]
Jeżeli zamawiający w SIWZ precyzuje termin wniesienia wadium w pieniądzu wskazując, że musi być wniesione nie później niż w terminie składania ofert na konto bankowe zamawiającego, to jest to warunek wiążący dla wykonawców.

Świadczenie pieniężne, jakim niewątpliwie była kwota wadium, jest spełnione z chwilą, gdy kwota przelewu wpływa na rachunek wierzyciela. Takie stanowisko wynika wprost z licznych orzeczeń Sądu Najwyższego. Do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy Pzp nie stanowi inaczej. W przedmiotowym przypadku, ani ustawa ani wydane do niej przepisy wykonawcze, nie zmieniają ogólnych reguł zawartych w kodeksie cywilnym. [sygn. akt UZP/ZO/0-11/07]. Stanowisko to podzielił także Sąd Najwyższy w jednej z uchwał, w której czytamy, że "wadium powinno znaleźć się na rachunku zamawiającego najpóźniej do godziny wyznaczonej jako termin składania ofert. Sama dyspozycja przelewu dokonana przez wykonawcę nie jest wystarczająca." [Uchwała SN III CZP 164/94 OSCN 1995/4/62] W orzecznictwie możemy także odnaleźć błędne wyroki, jak chociażby ten, w którym Zespół Arbitrów stwierdza, że "wniesienie wadium jest dokonane w chwili, gdy interesy zamawiającego, postrzegane przez pryzmat celu wadium, są zabezpieczone. Tą chwilą jest data wpłacenia pieniędzy na rachunek bankowy zamawiającego" [sygn. akt UZP/ZO/0-3480/05]

Gwarancja na każde żądanie, czyli treść wadium

Stosownie do art. 45 ust. 6 pkt 3 ustawy Pzp, wadium może być wnoszone m.in. w formie gwarancji bankowych. Definicję gwarancji bankowej podaje art. 81 ustawy Prawo bankowe - gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku - gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji - bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku.
Gwarancję, ze względu na jej treść, można podzielić na: bezwarunkową i warunkową, nieodwołalną i odwołalną. W przypadku gwarancji bezwarunkowych, zwanych również gwarancjami na pierwsze żądanie, bank ma obowiązek zapłaty po otrzymaniu żądania od beneficjenta gwarancji, bez potrzeby dokumentowania, czy zabezpieczone gwarancją zdarzenie nastąpiło. W tym przypadku zapłata sumy gwarancyjnej nie jest uzależniona od badania przez bank zasadności żądania beneficjenta. W przypadku gwarancji warunkowych beneficjent ma obowiązek udokumentowania, iż zabezpieczone gwarancją zdarzenie nastąpiło. W zakresie gwarancji odwołalnej wyjaśnić należy, iż co do zasady bank, który udziela gwarancji nie może jednostronnie zmienić treści gwarancji, ani spowodować jej wygaśnięcia. Wyjątkiem od tej zasady jest gwarancja zawierająca klauzulę upoważniającą bank do odwołania gwarancji w drodze jednostronnego oświadczenia woli.

Gwarancja bankowa, będąca formą wadium w postępowaniu o zamówienie publiczne, winna mieć postać gwarancji bezwarunkowej, tj. gwarancji na pierwsze żądanie. Skoro zamawiający w SIWZ wymagał w przypadku wadium wnoszonego w formie gwarancji bankowej, by gwarancja ta zawierała zapisy gwarantujące wypłatę kwot wadium na każde pisemne wezwanie zamawiającego w przypadku zaistnienia którejkolwiek z okoliczności wskazanej w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp, to taki zapis stawia wykonawcom warunek złożenia wadium w postaci gwarancji "na pierwsze żądanie." Jeżeli bank uzależnia zapłatę od dokonania czynności sprawdzających, które mają wykazać ewentualną zasadność żądania beneficjenta, to takie ukształtowanie gwarancji bankowej w ocenie Zespołu Arbitrów nie odpowiada wymogom zamawiającego zawartym w SIWZ. Gwarant, stawiając konieczność udokumentowania przyczyn żądania zapłaty wadium, stworzył dla zamawiającego niebezpieczeństwo uzależnienia wypłaty wadium od oceny stanu sprawy i dokumentów. [sygn. akt UZP/ZO/0-2533/05]

Wadium złożone w formie gwarancji bankowej nie musi zawierać w swojej treści przesłanek wymienionych w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp, upoważniających zamawiającego w przypadku ich zaistnienia do zatrzymania wadium.