Wadium w procedurach przetargowych (cz. III)

2008-04-10 13:05

Pod pojęciem wadium należy rozumieć określoną sumę pieniędzy lub odpowiednie zabezpieczenie zapłaty tej sumy, od których wniesienia Zamawiający uzależnia dopuszczenie wykonawcy do udziału w postępowaniu przetargowym. Wadium jest zabezpieczeniem Zamawiającego przed niesolidnym Wykonawcą. W związku z rolą, jaką odgrywa wadium musi ono być ważne przez cały okres związania ofertą.

Wykluczenie z powodu braku wadium

Przepis art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp stanowi, że z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy "nie wnieśli wadium". Brak złożenia dokumentu wadium w kasie zamawiającego w terminie określonym w SIWZ nie jest podstawą prawną do wykluczenia wykonawcy z postępowania, albowiem jest to tylko wynikający z SIWZ formalny sposób złożenia dokumentu, którego uchybienie nie niweluje materialno - prawnego skutku, jakim jest zabezpieczenie oferty wadium w wyznaczonym terminie. Odmienne podejście do zagadnienia byłoby przejawem prymatu formy nad treścią w oderwaniu od celu i zasad prowadzonego postępowania.

Przykład
W postępowaniu na budowę sali sportowej jeden z wykonawców przedłożył w ofercie kserokopię przelewu wadium. Wymagana kwota znalazła się na koncie zamawiającego dzień przed wyznaczonym terminem. Jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Inny wykonawca oprotestował treść tego dokumentu - jego zdaniem dokument ten zawierał wadę formalną, wykonawca powinien był złożyć oryginał przelewu. Zarzuty, co do treści tego dokumentu mają charakter jedynie formalny i nie podważają materialno - prawnego skutku, jakim jest zabezpieczenie oferty wadium. Skoro zatem wadium zostało wniesione (w rozumieniu art. 45 ust. 3 ustawy) to nie istnieją podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. [Zespół Arbitrów sygn. akt UZP/ZO/0-285/06]

W ocenie Zespołu Arbitrów wadium ma rolę zabezpieczenia udziału w postępowaniu i skutkiem złożenia wadliwego dokumentu w tym zakresie jest uznanie, że zaistniała wada skutkująca wykluczeniem na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy. Złożenie dokumentu niespełniającego wymogów dla realizacji uprawnienia zamawiającego opisanego art. 46 ust. 5 ustawy kwalifikowane więc być powinno jako nie złożenie wadium. Sytuacji tej nie można naprawić w drodze uzupełnienia dokumentu zawierającego błędy w rozumieniu art. 26 ust. 3 ustawy. [sygn. akt UZP/ZO/0-301/07]

Zgodnie ze specyfikacją SIWZ, w przypadku wadium wnoszonego w innej formie niż pieniężna, oryginał dokumentu powinien być złożony w kasie zamawiającego a kserokopia dokumentu dołączona do oferty. Jeden z wykonawców załączył oryginał gwarancji do oferty. Kiedy zamawiający badał oferty wykluczył wykonawcę na podstawie art. 24 ust.2 pkt.4 gdyż jego zdaniem wadium zostało złożone niezgodnie z SIWZ. Czy postąpił zgodnie z prawem? Zgodnie z zapisem art. 24 ust.2 pkt.4 wykonawcę wyklucza się z postępowania, jeżeli nie wniesie wadium. Przepis ten musi być interpretowany literalnie. Jeżeli gwarancja bankowa została wniesiona do zamawiającego przed upływem terminu składania ofert, a więc było w posiadaniu zamawiającego nie można mówić, że wadium nie było wniesione. Z faktu, że było ono złożone w inny sposób niż opisany w specyfikacji nie można bowiem wyprowadzić tezy o braku wniesienia wadium. W podobnej sprawie wypowiedział się Zespół Arbitrów. [sygn. akt UZP/ZO/0-690/07]

Zamawiający zażądał w SIWZ w przypadku wniesienia wadium w formie gotówkowej dołączenia do oferty kopii potwierdzenia przelewu kwoty wadium na wskazany rachunek bankowy. Zdaniem Arbitrów art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek sprawdzenia i upewnienia się przed wykluczeniem wykonawcy z postępowania, że wadium nie zostało wniesione.

W postępowaniu na budowę hali sportowej wykonawca dołączył do oferty dokument potwierdzający wniesienie wadium w dniu 4.02.2005 r., gdy tymczasem ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu nosi datę 23.06.2005. Wynika z tego, że wymienione potwierdzenie przelewu zostało dołączone do oferty pomyłkowo. Jednak wykonawca w dniu 22.07.2005 r. złożył dyspozycję przelewu w wymaganej kwocie 4500 zł. ze swojego rachunku bankowego na wskazany rachunek zamawiającego. Zgodnie z wymaganiami w SIWZ, kwota wadium musiała wpłynąć na rachunek zamawiającego nie później niż do terminu złożenia ofert, to jest do dnia 26.07.2005 r. do godziny 09:00. Zamawiający potwierdził, że wadium wpłynęło na jego rachunek przed wyznaczonym terminem. W związku z tym brak jest podstaw do wykluczenia wykonawcy.

Odrębną kwestią jest fakt nie przedłożenia stosownego wadium na przedłużony okres związania ofertą - wówczas wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania. Prawidłowo wniesione wadium powinno znaleźć się w ofercie najpóźniej w chwili upływu terminu składania ofert. Dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawcy podlegającemu wykluczeniu z powołaniem się na późniejsze złożenie przez niego wadium zgodnego z SIWZ doprowadziłoby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, co potwierdza Wyrok Zespołu Arbitrów. [sygn. akt UZP/ZO/0-3032/06)]

Zatrzymanie wadium

Ustawodawca wyraźnie określił sytuacje, w których zamawiający zatrzymuje wadium. W myśl art.46 ust.5 ma to miejsce w sytuacji, gdy wykonawca - którego oferta została wybrana - odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.

W postępowaniu na budowę chodnika wybrany wykonawca nie stawił się w wyznaczonym terminie w celu podpisania umowy. Zamawiający wysyłał pismo wskazując nowy termin. Kiedy wykonawca się nie pojawił, zamawiający zatrzymał wadium, które zostało złożone w formie pieniężnej i wybrał innego wykonawcę. Czy postąpił zgodnie z prawem? W tej sytuacji niestety zamawiający naruszył przepisy ustawy. W jednym z wyroków w podobnej sprawie Sąd Okręgowy podzielił pogląd Sądu Najwyższego [wyrok II CKN, 440/00] iż za uchylanie się od zawarcia umowy należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę jej zawarcia. Za odmowę podpisania umowy uznać można tylko oświadczenie woli wykonawcy zawierające negatywne stanowisko w przedmiocie zaproszenia go przez zamawiającego. [sygn. II Ca 460/05]

Zwrot wadium

Zgodnie z zapisem art. 46, zamawiający zwraca niezwłocznie wadium, jeżeli:


1) upłynął termin związania ofertą;
2) zawarto umowę w sprawie zamówienia publicznego i wniesiono zabezpieczenie należytego wykonania tej umowy;
3) zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia, a protesty zostały ostatecznie rozstrzygnięte lub upłynął termin do ich wnoszenia.

 

Zamawiający zwraca także niezwłocznie wadium na wniosek wykonawcy, który wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert, został wykluczony z postępowania lub, którego oferta została odrzucona. Zamawiający musi pamiętać, że jeżeli zwróci wadium wykonawcy, który został wybrany, ale nie podpisano z nim umowy naruszy przepis art. 46 ust. 1 pkt 3 ustawy, gdyż oferta w chwili wyboru nie była zabezpieczona wadium. [sygn. akt UZP/ZO/0-171/07]

Nowelizacja z czerwca 2007 r. wprowadziła do przepisów o wadium istotną zmianę. Otóż zamawiający żąda ponownego wniesienia wadium przez wykonawców, którym zwrócono wadium w sytuacji, gdy w wyniku ostatecznego rozstrzygnięcia protestu unieważniono czynność wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia oferty. Wykonawcy wnoszą wadium w terminie określonym przez zamawiającego. Jeżeli wadium wniesiono w pieniądzu, zamawiający zwraca je wraz z odsetkami wynikającymi z umowy rachunku bankowego, na którym było ono przechowywane, pomniejszone o koszty prowadzenia rachunku bankowego oraz prowizji bankowej za przelew pieniędzy na rachunek bankowy wskazany przez wykonawcę.

Moment złożenia wadium

Przepisy ustawy o terminie i formach wniesienia wadium nie uzależniają skutku prawnego wniesienia wadium od przedłożenia zamawiającemu dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium - ważne jest, aby było ono wniesione przed upływem terminu składania ofert. [sygn.: UZP/ZO/0-1531/04; UZP/ZO/0-2 735/05; UZP/ZO/0-3480/05]
Jeżeli zamawiający w SIWZ precyzuje termin wniesienia wadium w pieniądzu wskazując, że musi być wniesione nie później niż w terminie składania ofert na konto bankowe zamawiającego, to jest to warunek wiążący dla wykonawców.

Zamawiający w postępowaniu zażądał wadium i miało ono zostać wniesione do 20.02.2007r. do godziny 13.00. Z dokumentów bankowych wynika, że kwota wadium wpłacona przez jednego z uczestników postępowania została zaksięgowana na rachunku zamawiającego w dniu 20.02 o godzinie 15:52 - a zatem po terminie (godzinie) składania ofert. Zgodnie z art. 45 ust. 3 ustawy Pzp nie jest to dozwolone. Dowodem wniesienia wadium nie może być dokument wykonania operacji bankowej - dyspozycji przelewu, lecz pokwitowanie przelewu tej kwoty przez bank zamawiającego. W sytuacji, kiedy uznanie rachunku bankowego poprzez zaksięgowanie kwoty wadium nastąpiło po terminie (godzinie) otwarcia ofert należy uznać, iż wadium nie zostało wniesione, a zatem stosownie do postanowień art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający zobligowany był do wykluczenia wykonawcy i odrzucenia jego oferty. [sygn. akt UZP/ZO/0-462/07]

Świadczenie pieniężne, jakim niewątpliwie była kwota wadium, jest spełnione z chwilą, gdy kwota przelewu wpływa na rachunek wierzyciela. Takie stanowisko wynika wprost z licznych orzeczeń Sądu Najwyższego. Do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy Pzp nie stanowi inaczej. W przedmiotowym przypadku, ani ustawa ani wydane do niej przepisy wykonawcze, nie zmieniają ogólnych reguł zawartych w kodeksie cywilnym. [sygn. akt UZP/ZO/0-11/07]. Stanowisko to podzielił także Sąd Najwyższy w jednej z uchwał, w której czytamy, że "wadium powinno znaleźć się na rachunku zamawiającego najpóźniej do godziny wyznaczonej jako termin składania ofert. Sama dyspozycja przelewu dokonana przez wykonawcę nie jest wystarczająca." [Uchwała SN III CZP 164/94 OSCN 1995/4/62] W orzecznictwie możemy także odnaleźć błędne wyroki, jak chociażby ten, w którym Zespół Arbitrów stwierdza, że "wniesienie wadium jest dokonane w chwili, gdy interesy zamawiającego, postrzegane przez pryzmat celu wadium, są zabezpieczone. Tą chwilą jest data wpłacenia pieniędzy na rachunek bankowy zamawiającego" [sygn. akt UZP/ZO/0-3480/05]

Zamawiający zażądał w postępowaniu, aby wadium w formie niepieniężnej było wniesione w terminie do 04.03.2005 r. do godziny 9.00 w kasie Urzędu Gminy. Termin ten - wcześniejszy niż termin składania ofert (04.03.2005 r. godzina 10) z racji nie oprotestowania zapisów SIWZ winien być dotrzymany przez wykonawców. Ze względu na fakt, że jeden z wykonawców wniósł wadium o godzinie 9.50, tj. po terminie wymaganym w SIWZ, jego wykluczenie z postępowania było zasadne.

Gwarancja na każde żądanie, czyli treść wadium

Stosownie do art. 45 ust. 6 pkt 3 ustawy Pzp, wadium może być wnoszone m.in. w formie gwarancji bankowych. Definicję gwarancji bankowej podaje art. 81 ustawy Prawo bankowe - gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku - gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji - bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku.
Gwarancję, ze względu na jej treść, można podzielić na: bezwarunkową i warunkową, nieodwołalną i odwołalną. W przypadku gwarancji bezwarunkowych, zwanych również gwarancjami na pierwsze żądanie, bank ma obowiązek zapłaty po otrzymaniu żądania od beneficjenta gwarancji, bez potrzeby dokumentowania, czy zabezpieczone gwarancją zdarzenie nastąpiło. W tym przypadku zapłata sumy gwarancyjnej nie jest uzależniona od badania przez bank zasadności żądania beneficjenta. W przypadku gwarancji warunkowych beneficjent ma obowiązek udokumentowania, iż zabezpieczone gwarancją zdarzenie nastąpiło. W zakresie gwarancji odwołalnej wyjaśnić należy, iż co do zasady bank, który udziela gwarancji nie może jednostronnie zmienić treści gwarancji, ani spowodować jej wygaśnięcia. Wyjątkiem od tej zasady jest gwarancja zawierająca klauzulę upoważniającą bank do odwołania gwarancji w drodze jednostronnego oświadczenia woli.

Gwarancja bankowa, będąca formą wadium w postępowaniu o zamówienie publiczne, winna mieć postać gwarancji bezwarunkowej, tj. gwarancji na pierwsze żądanie. Skoro zamawiający w SIWZ wymagał w przypadku wadium wnoszonego w formie gwarancji bankowej, by gwarancja ta zawierała zapisy gwarantujące wypłatę kwot wadium na każde pisemne wezwanie zamawiającego w przypadku zaistnienia którejkolwiek z okoliczności wskazanej w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp, to taki zapis stawia wykonawcom warunek złożenia wadium w postaci gwarancji "na pierwsze żądanie." Jeżeli bank uzależnia zapłatę od dokonania czynności sprawdzających, które mają wykazać ewentualną zasadność żądania beneficjenta, to takie ukształtowanie gwarancji bankowej w ocenie Zespołu Arbitrów nie odpowiada wymogom zamawiającego zawartym w SIWZ. Gwarant, stawiając konieczność udokumentowania przyczyn żądania zapłaty wadium, stworzył dla zamawiającego niebezpieczeństwo uzależnienia wypłaty wadium od oceny stanu sprawy i dokumentów. [sygn. akt UZP/ZO/0-2533/05]

W SIWZ zapisano, iż w przypadku składania przez wykonawcę wadium w formie gwarancji, ma ona być co najmniej gwarancją bezwarunkową, nieodwołalną i płatną na pierwsze pisemne żądanie zamawiającego. Skoro bank w dokumencie gwarancyjnym złożonym przez wykonawcę żąda podania okoliczności naruszenia warunków ofertowych, to oznacza, że przed wypłatą należnej kwoty wynikającej z udzielonej gwarancji będzie badał okoliczności naruszenia warunków ofertowych. W zależności od jego oceny dokona bądź odmówi zapłaty. Taka gwarancja jest niezgodna z ustawą a wykonawca podlega wykluczeniu orzekł Zespół Arbitrów. [sygn. akt UZP/ZO/0-270/07]

Wadium złożone w formie gwarancji bankowej nie musi zawierać w swojej treści przesłanek wymienionych w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp, upoważniających zamawiającego w przypadku ich zaistnienia do zatrzymania wadium.

Czy artykuł był przydatny?
Przykro nam, że artykuł nie spełnił twoich oczekiwań.
Nasi Partnerzy polecają
Czytaj więcej