Unieważnienie postępowania w PZP (cz. II)

Po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty zamawiający w zasadzie nie może uchylić się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Umowę taką powinien zawrzeć z wykonawcą w ciągu 7 dni od dnia przekazania zawiadomienia o wyborze oferty. Jedyną możliwością uchylenia się od tego obowiązku, jaką przewiduje Prawo zamówień publicznych, jest unieważnienie tego postępowania. Unieważnienie może nastąpić jedynie w razie wystąpienia jednej z przesłanek wymienionych w art. 93 PZP. Oto kilka z nich...

Wykonanie zadania nie leży w interesie publicznym

Ustawodawca, w art. 93 ust.1 pkt.6 określił, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Zamawiający musi pamiętać, że interes publiczny nie może być utożsamiany z jego własnym interesem. [sygn. III Ca 855/05] Musi to być interes obiektywny. Jeżeli np. zaproponowany sprzęt spełnia wymogi techniczne zawarte w SIWZ, a nie spełnia subiektywnych wymagań Zamawiającego, nie jest to podstawą do unieważnienia.

Aby zamawiający mógł skorzystać z tego przepisu, muszą zaistnieć łącznie trzy przesłanki:
- wystąpi istotna zmiana okoliczności,
- prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym,
- wystąpienia takiej okoliczności nie można było przewidzieć.
Ponieważ przesłanki te mają charakter uznaniowy, to na Zamawiającym spoczywał obowiązek uzasadnienia i wykazania, że wszystkie te przesłanki rzeczywiście zaistniały. [sygn. akt UZP/ZO/0-143/05]

Przykład:
Burmistrz ogłosił przetarg na remont drogi, a następnie unieważnił postępowanie w oparciu o omawianą przesłankę tłumacząc się tym, że nowe postępowanie doprowadziłoby do uzyskania korzystniejszych cenowo ofert. Jednak Zespół Arbitrów nie podzielił jego zdania i nakazał kontynuować postępowanie. [syg. UZP/ZO/0-545/05]
Jeżeli zamawiający ogłosił przetarg na remont kamienicy, a w trakcie trwania procedury nastąpiło tąpnięcie - obsunęła się zmienia i kamienica się zwaliła. To w takiej sytuacji realizacja zadania nie leży w interesie publicznym, ponieważ nie ma obiektu, który miał być remontowany.

Przykład:
Wójt ogłosił przetarg na budowę drogi. Inwestycja miała być współfinansowana ze środków UE. Po złożeniu przez wykonawców ofert okazało się, że Zamawiający nie otrzyma tych środków. Nie mając wystarczających pieniędzy unieważnił postępowanie, ponieważ jego zdaniem realizacja zadania nie leżała w interesie publicznym. W opisanej sytuacji była podstawa do unieważnienia postępowania, ale na pewno nie w oparciu o tę przesłankę. Zamawiający nie udowodni, że jeszcze 2 tygodnie wcześniej budowa drogi była konieczna a teraz już nie. Brak środków nie może być utożsamiany z interesem publicznym. Postępowanie należało unieważnić w oparciu o przesłankę z art. 93 ust.1 pkt.4 - "cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia".
Zamawiający musi pamiętać, że unieważniając postępowanie w oparciu o omawianą przesłankę ma obowiązek wykazać, o jaki interes publiczny chodzi i udowodnić, że jest on niezwykle ważny. Zarówno zaistnienie takiego interesu, jak i jego znaczenie oraz przesłanki powodujące przedłożenie interesu publicznego nad interes indywidualny, muszą być szczegółowo zanalizowane. [syg. UZP/ZO/0-143/05]

Przykład:
Ośrodek ruchu drogowego ogłosił przetarg na wynajem samochodów. Po ogłoszeniu przetargu pojawiła się niespodziewanie możliwość sfinansowania zakupu samochodów. Wobec powyższego Zamawiający unieważnił postępowanie na wynajem na podstawie art. 93 ust.1 pkt.6. Wykonawcy złożyli protest, a następnie odwołanie. W związku z możliwością podpisania umowy na dostawę samochodów bezprzedmiotowym było kontynuowanie przetargu na wynajem 6 samochodów, co byłoby zbędnym i niecelowym zobowiązaniem zaciągniętym przez Zamawiającego. Powyższe byłoby tym bardziej nieuzasadnione w świetle celowości wydatkowania finansów publicznych, a w konsekwencji nie leżałoby w interesie publicznym. Według Zespołu Arbitrów przesłanka zawarta w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych została spełniona poprzez to, że powstała zmiana okoliczności skutkująca koniecznością unieważnienia postępowania na wynajem samochodów w sytuacji możliwości realizacji zamówienia na ich zakup. [sygn. UZP/ZO/0-1676/06]

Postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy

Przepis art. 93 ust.1 pkt.7 stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli jest ono obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wada postępowania musi być nieusuwalna, wywierająca tak istotny wpływ na umowę, że powoduje jej bezwzględną nieważność, a tym samym bezskuteczność. Wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy jest w szczególności obiektywna niemożność dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty (nie ma wykonawcy, a zatem nie ma, z kim zawrzeć umowy). [sygn. akt UZP/ZO/0-1666/06]
Ustawodawca nie wymienił literalnie w ustawie przypadków, kiedy postępowanie zawiera nieusuwalną wadę. Pomocne jest w tej kwestii orzecznictwo. Przykładem takiej wady są: sprzeczność pomiędzy SIWZ a ogłoszeniem, brak kryteriów oceny ofert w ogłoszeniu, zmiana warunków udziału w postępowaniu oraz zmiana sposobu dokonywania oceny ich spełniania.
Jeżeli opis przedmiotu zamówienia narusza przepisu art. 29 ust. 3 ustawy poprzez wskazanie konkretnych producentów i systemów, nie było to uzasadnione ani specyfiką przedmiotu zamówienia, ani też nie było związane z trudnościami opisu przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń utrudnia to uczciwą konkurencję a dokonanie w tym postępowaniu wyboru oferty nastąpiłoby powoduje, że naruszono przepisy mające wpływ na wynik tego postępowania (art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy). Przedmiotowe postępowanie obarczone jest, więc wadą uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy). [sygn. UZP/ZO/0-2325/05]

Przykład:
W trakcie postępowania odwoławczego pewien Zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu zaskarżonego postępowania, uzasadniając ją tym, że postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, a konkretnie, że dołączony do SIWZ przedmiar robót nie spełnia wymogów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 2.09.2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. Nr 202, poz. 2072). [sygn.UZP/ZO/0-1704/05]. Ten wyrok pokazuje, że jeżeli zamawiający dostrzeże przesłanki powodujące, że postępowanie jest obarczone wadą bez względu, na jakim etapie postępowania jest powinien je natychmiast unieważnić. Zawarta, bowiem przez niego umowa i tak byłaby z mocy prawa nieważna w oparciu o przepis art. 146 ust.1 pkt.5.
Postępowanie będzie obarczone wadą także wtedy, gdy Zamawiający wprowadzi na krótko przed terminem składania ofert liczne zmiany do SIWZ bez przedłużenia terminu na składanie ofert. [sygn. UZP/ZO/0-3360/05] Jeżeli poda w ogłoszeniu i SIWZ jako zamawiającego podmiotu, który prowadzi postępowanie w imieniu zamawiającego. [sygn. III Ca 344/05] Zdarzają się także sytuacje, kiedy zamawiający rozpocznie prowadzenie postępowania po wejściu w życie nowej ustawy według starych przepisów, wówczas jego procedura jest nieważna. [sygn. UZP/ZO/0-120/05] Jeżeli Zamawiający ustali kryteria oceny ofert odnoszące się do właściwości wykonawcy [sygn. UZP/ZO/0-2491/05] lub wskaże w umowie inny termin wykonania prac niż zawarty w SIWZ [sygn. UZP/ZO/0-2043/04], to takie postępowania są obarczone wadą.

Przykład:
Zamawiający zamieścił ogłoszenie o przetargu w BZP. Z treści ogłoszenia wynika, iż w sekcji I pkt 2 dotyczącym informacji o charakterze prawnym, ekonomicznym, finansowym i technicznym Zamawiający zapisał, iż zarówno dokumenty dotyczące stanu prawnego zdolności ekonomicznej i finansowej oraz warunków udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne określone są w SIWZ.
Tymczasem, w myśl art. 41 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, ogłoszenie o zamówieniu musi zawierać opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis dokonywania spełnienia tych warunków. Ten element jest obligatoryjnym elementem ogłoszenia o zamówienia publicznego. Zamawiający ma obowiązek zamieścić już w ogłoszeniu o zamówieniu opis warunków udziału w postępowaniu oraz opisu dokonywania oceny spełnienia tych warunków. Warunki te, oczywiście, muszą być tożsame z warunkami określonymi w SIWZ, jednakże za niezgodne z cyt. przepisem ustawy pzp należy uznać odsyłanie w zakresie warunków udziału w postępowaniu o zamówienie do treści SIWZ, gdyż potencjalni wykonawcy już na etapie ogłoszenia o zamówieniu mają prawo wiedzieć czy udział w postępowaniu leży w ich możliwościach i czy będą chcieli uczestniczyć w postępowaniu o zamówieniu, a poza tym może narażać wykonawców na niepotrzebne występowanie o przekazanie specyfikacji. Ponadto zaznaczyć należy, że wykonawcy mają prawo złożyć protest już na treść ogłoszenia, w szczególności, jeżeli określenie warunków udziału w postępowaniu o zamówienie utrudnia uczciwą konkurencję poprzez bezpodstawne pozbawienie niektórych wykonawców możliwości ubiegania się o uzyskanie zamówienia publicznego. Takie stanowisko wyraził również Sąd Okręgowy w jednym z wyroków. [sygn. akt V Ca 5 79/03] Naruszenie wskazanego przepisu (art. 41 ust. 1pkt 7 ustawy pzp) powoduje, że postępowanie obarczone jest wadą, która uniemożliwia zawarcie ważnej umowy o zamówienie publiczne, co oznacza, że na mocy art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy pzp, postępowanie o zamówienie publiczne podlega unieważnieniu. Ponadto Zespół Arbitrów stwierdził, że w zapisach SIWZ brak jakiegokolwiek zapisu, który by umożliwiał weryfikacje zdolności ekonomicznej wykonawców a zatem uniemożliwiał weryfikację czy są zdolni do wykonania zamówienia i czy nie podlegają wykluczeniu na podst. art. 22 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. I ta okoliczność w ocenie Zespołu Arbitrów stanowi naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych powodując, że postępowanie jest obarczone wadą. [sygn. akt UZP/ZO/0-94/06]
Postępowanie prowadzone w trybie zapytania o cenę będzie obarczone wadą, jeżeli Zamawiający ustali dwa kryteria oceny ofert. Inną wadą postępowania jest sytuacja, kiedy Zamawiający dokonuje poprawek omyłek rachunkowych bez zgody wykonawcy, bądź też poprawia to, co poprawie nie podlega np. stawka VAT.

Przykład:
Zamawiający postawił wykonawcom warunek wykazania się obrotami z tytułu prowadzenia robót budowlanych w wysokości 3 000 000 zł w sytuacji, gdy wartość zamówienia została ustalona na kwotę około 199 000 zł  - to warunek jest wygórowany i nieuzasadniony. Trudno przyjąć argumenty Zamawiającego, iż formułując tego rodzaju wymóg Gmina miała na uwadze wybór sprawnego wykonawcy i krótki termin na wykonanie zadania. Argumenty te nie mają, bowiem związku z tak wysoko ustawioną barierą dla potencjalnych wykonawców. Postawiony warunek narusza w tej konkretnej sytuacji zasadę równej konkurencji i jednakowego dostępu do rynku, co narusza przepis art. 7 ust. 1 ustawy pzp [sygn. UZP/ZO/0-3026/05] Nieusuwalną wadą będą również żądania dokumentów, których zamawiający wymagać nie może np. umowy o współpracy wykonawcy z podwykonawcami, lub umowy konsorcjum na etapie składania oferta. Także zmiana terminów ważności dokumentów, jakich może żądać zamawiający np. doświadczenia w robotach budowlanych z ostatnich 3 lata zamiast pięciu będzie skutkowało unieważnieniem procedury w oparciu o omawianą przesłankę.

Przykład:
W postępowaniu na budowę chodnika, w wyniku zapytań wykonawców Zamawiający zmodyfikował warunki udziału w postępowaniu tłumacząc swoje działanie interesem publicznym. Czy miał do tego prawo? Zamawiający nie ma możliwości zmodyfikowania treści SIWZ (art. 38 ust. 4) w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z ustawą. Takie działanie powoduje, że postępowanie obarczone jest wadą. [sygn. UZP/ZO/0-2325/05]

Czynności po unieważnieniu postępowania

Kiedy Zamawiający dokona czynności unieważnienia postępowania, musi równocześnie zawiadomić wszystkich wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia - w przypadku unieważnienia postępowania przed upływem terminu składania ofert, bądź złożyli oferty - w przypadku unieważnienia postępowania po upływie terminu składania ofert. Ważnym jest, aby zamawiający podał uzasadnienie faktyczne i prawne.

Przykład:
Burmistrz ogłosił przetarg na budowę chodnika. Po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, zgodnie z przepisem art. 93 ust.3 zawiadomił wykonawców o wyniku postępowania. Informacje te opublikował na stronie internetowej, a następnego dnia przesłał faksy do wykonawców. Jeden z nich postanowił złożyć protest. Jednak termin na jego wniesienie liczył nie od dnia opublikowania informacji na stronie internetowej lecz od momentu otrzymania stosownego pisma faksem. Czy słusznie? Od chwili otrzymania pisma, a nie opublikowania informacji o decyzji Zamawiającego na stronie internetowej należy liczyć termin na wniesienie protestu - orzekli arbitrzy w wyroku. [sygn. UZP/ZO/0-860/07] Należy pamiętać, że z zastrzeżeniem wyjątków określonych w ustawie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi się w formie pisemnej. Natomiast z treści art. 27 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych wynika jedynie, że oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje zamawiający i wykonawcy przekazują sobie pisemnie, faksem lub drogą elektroniczną zgodnie z wyborem zamawiającego. Opublikowanie informacji na stronie internetowej nie czyni zadość obowiązkom wskazanym przez ustawodawcę w art. 27 ust. 1 ustawy.

W sytuacji, kiedy unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia zostanie dokonane z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, np. podał niewłaściwie kryteria oceny ofert wykonawcom, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przysługuje roszczenie o zwrot uzasadnionych kosztów uczestnictwa w postępowaniu, w szczególności kosztów przygotowania oferty. W przypadku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający na wniosek wykonawcy, który ubiegał się o udzielenie zamówienia, zawiadamia o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia.