Podwykonawcy w zamówieniach publicznych (cz. III)
Zamawiający, stawiając warunki udziału w postępowaniu, posuwają się często zbyt daleko i wymagają zaświadczenia z KRS lub wpisu do ewidencji działalności gospodarczej, także od podwykonawców. Żądają również od nich oświadczeń o współpracy. Zdaniem Zespołu Arbitrów nie znajduje to oparcia w przepisach ustawy.
Czy żądanie KRS i umowy o współpracy od podwykonawców jest zasadne?
Podwykonawcy nie biorą udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne. Uczestniczą w nim bowiem wykonawcy. Jedynie w przepisie art. 36 ust. 3 ustawy zapisano, że zamawiający może żądać wskazania w ofercie, jaka część zamówienia będzie powierzona podwykonawcom. Zapis ten w żaden jednak sposób nie uzasadnia wymogu podania ich nazw. Tym bardziej dotyczy to żądania od wykonawców wpisów z KRS lub ewidencji działalności gospodarczej podwykonawców oraz ich oświadczeń o współpracy - stwierdzają Arbitrzy w wyroku z 23 maja, 2005 r. (sygn. akt: UZP/ZO/0-1040/05) oraz w decyzji z 25 stycznia 2005 r. (sygn. akt: UZP/ZO/0-79/05.). Brak również podstaw dla żądania od wykonawcy zobowiązania do współpracy potencjalnych podwykonawców. Nie znajduje to bowiem oparcia ani w przepisach ustawy, ani w rozporządzeniach w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Potwierdza to wyrok Zespołu Arbitrów z 31 marca 2005 r. (sygn. akt: UZP/ZO/0-543/05.). W ocenie sędziów przepisy art. 36 ust. 3 i 4 ustawy nie upoważniają nawet zamawiającego, aby wymagał wskazania w ofercie nazw podwykonawców, a tym bardziej żądał umowy o współpracy z podwykonawcą czy potwierdzania przez podwykonawców dokumentów - wyrok z 3 listopada 2005 r. (sygn. akt: UZP/ZO/0-3161/05).
Czy wykonawca może spełnić warunek udziału w postępowaniu, wykazując doświadczenie podwykonawcy?
Zgodnie z zapisem art. 22 zamawiający stawia warunki udziału w postępowaniu tylko tym podmiotom, które ubiegają się o udzielenie zamówienia. W artykule tym mowa jest m.in. o doświadczeniu. Ponieważ jednak podwykonawca nie jest tym, który ubiega się o zamówienie, ustawa nie zezwala na to, aby oferent, chcąc spełnić postawione mu przez zamawiającego warunki, wykazywał się doświadczeniem podwykonawcy. Rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów wskazuje wprost, że wykazu zrealizowanych dostaw, usług i robót budowlanych oraz dokumentów potwierdzających poszczególne prace można żądać od wykonawcy, a nie od podwykonawcy (§ 1 pkt 1 i 2). Tylko generalny wykonawca jest stroną postępowania. Potwierdzenie tej tezy odnajdziemy także w orzecznictwie. Zespół Arbitrów w wyroku z 22 lipca 2005 r. (sygn. akt: UZP/ZO/0-1800/05) wyjaśnia, że kryterium wskazane w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczy spełnienia warunków udziału wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Zgodnie z definicją określoną w art. 2 pkt 11 ustawy wykonawcą jest osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która ubiega się o zamówienie publiczne, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Podany w ofercie podwykonawca nie jest zatem wykonawcą w rozumieniu ustawowej definicji, gdyż nie ubiega się on o udzielenie zamówienia (nie pobiera siwz, nie składa oferty i nie zawiera umowy). Zamawiający może określać warunki i żądać dokumentów potwierdzających tylko od wykonawców i tylko tych, dotyczących wykonawców. To oni powinni wykazać, że spełniają kryteria w zakresie doświadczenia czy inne warunki podane w siwz, a na potwierdzenie dołączyć wystawione na siebie referencje. Nie wyłącza to oczywiście możliwości dołączenia referencji wykonywanej usługi przez wykonawcę w systemie podwykonawcy.
Referencje dla wykonawcy, który był podwykonawcą
Z zagadnieniem podwykonawcy wiąże się także pośrednio kwestia referencji. Otóż firmy, które wchodzą na rynek i chcą zdobyć doświadczenie zwykle zaczynają jako podwykonawcy. Podpisując umowy z generalnym wykonawcą, realizują część prac. Referencje wystawiają im wówczas generalni wykonawcy. Jak powinien się w takiej sytuacji zachować zamawiający, gdy w ofercie znajdą się takie referencje? Najlepiej zobrazuje to pewien przykład.
Otóż, zamawiający ogłosił postępowanie, którego przedmiotem była wymiana okien w obiektach szkolnych. W specyfikacji zażądał wykazu doświadczenia w robotach będących przedmiotem zamówienia. Jeden z wykonawców przedstawił wymagane doświadczenie, które zdobył jako podwykonawca. Referencje wystawiła mu firma, dla której wykonywał on wykazane zlecenia. Zamawiający odrzucił jednak tę ofertę, ponieważ - jego zdaniem - nie spełniała ona postawionych wymogów. Wykonawca powinien bowiem wykazać, że samodzielnie wykonał określone zadania. Oferent postanowił jednak złożyć protest, czy słusznie? Główny wykonawca może wystawiać referencje podwykonawcy - uznali arbitrzy w wyroku z 30 sierpnia 2005 roku (sygn. akt: UZP/ZO/0-2353/05.) Jak najbardziej podmiot zlecający prace może wystawiać referencje zarówno głównemu wykonawcy, jak i podwykonawcom. Zdaniem arbitrów wykonawca ma prawo wystawiać referencje swoim podwykonawcom, a zamawiający ma obowiązek je zaakceptować. Dlatego firma, która posiada doświadczenie zdobyte jako podwykonawca (a nie samodzielnie), jak najbardziej spełni wymogi zamawiającego, przedstawiając odpowiednie referencje od głównego wykonawcy.
Czy wykonawca może wykazać, że dysponuje sprzętem podwykonawcy?
Stawiając warunki udziału w postępowaniu, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia z 19 maja 2006 r. w sprawie dokumentów, zamawiający może żądać od wykonawcy wykazu niezbędnych do realizacji zamówienia narzędzi i urządzeń. W związku z tym pojawia się pytanie: czy wykonawca ma prawo w swojej ofercie wykazać, że dysponuje sprzętem podwykonawcy? Czy nie będzie to podstawą do jej odrzucenia?
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na transport i holowanie (w tym załadunek i wyładunek pojazdu) oraz przechowywanie pojazdów usuniętych, zamawiający zawarł w siwz zapis, że o zamówienie mogą się ubiegać wykonawcy, którzy "dysponują środkami transportu w odpowiedniej ilości, odpowiednich typów, w nienagannym stanie technicznym (...). Przez odpowiednią ilość rozumieć należy posiadanie (własność, leasing) przez wykonawcę minimum pięciu pojazdów przeznaczonych do usuwania pojazdów o d.m.c. do 3500 kg". Jednocześnie zamawiający zaznaczył, że wykonawca powinien wykazać, iż dysponuje minimum 5 takimi pojazdami. Zespół Arbitrów stwierdził, że odwołujący się spełnił ten warunek. W załączniku nr 9 do siwz wskazał, iż posiada sześć w/w pojazdów, z których pięć należy do podwykonawcy, a jeden stanowi własność oferenta. Zespół Arbitrów zaznaczył równocześnie, że z zapisu części III pkt 12.1.4 siwz: "posiadanie (własność, leasing)" wynika jednoznacznie warunek posiadania pojazdów, o których wyżej mowa. W jego ocenie - wyrok z 15 lutego 2006 r.(sygn. akt: UZP/ZO/0-401/06) - własność i leasing wymienione w postanowieniu pkt 12.1.4 siwz można było interpretować jako przykładowe formy władania rzeczą. Należy wskazać, że jednym z warunków udziału w postępowaniu określonych w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych jest kryterium posiadania potencjału technicznego. Zgodnie z art. 336 Kc (Dz. U z 1964r. nr 16 poz. 93 z późn. zm.) posiadaczem rzeczy jest zarówno ten, kto nią faktycznie włada, jak np. właściciel (posiadacz samoistny), oraz ten, kto nią włada jako użytkownik, zastawnik, najemca, dzierżawca lub mający inne prawo, z którym łączy się określone władztwo nad cudzą rzeczą (posiadacz zależny).
