Podwykonawcy w zamówieniach publicznych (cz. II)
Nie tylko na zamawiającym ciąży ustawowy obowiązek wskazania, która z części zamówienia może zostać powierzona podwykonawcom. Także wykonawca, przygotowując ofertę, musi precyzyjnie określić, co zamierza im powierzyć.
Wykonawca musi precyzyjnie określić, co będą wykonywać podwykonawcy
W postępowaniu w trybie przetargu nieograniczonego na budowę drogi zamawiający zastrzegł w siwz, że wykonawca nie może powierzyć podwykonawcom części zamówienia obejmującej m.in. roboty związane z odwodnieniem korpusu drogowego. Dotyczyło to także kanalizacji deszczowej. Co ciekawe, jej przebudowa występowała po raz drugi w poz. urządzenia obce. Wykonawcy musieli zatem złożyć oświadczenie dotyczące zakresu robót, które zamierzają powierzyć podwykonawcom. Odwołujący się stwierdził jednoznacznie, że to podwykonawcy wykonają sieć kanalizacji deszczowej. W swoim oświadczeniu nie rozróżnił sieci kanalizacji deszczowej jako części robót w zakresie odwodnienia korpusu drogowego i przewidzianej do przebudowy. Tak więc, z oświadczenia tego należy wnosić, że zwycięski oferent zamierzał podzlecić wykonanie sieci kanalizacji deszczowej w obu pozycjach. A skoro tak, to treść jego oferty była jednoznacznie sprzeczna z zapisami siwz i powinna zostać odrzucona zgodnie, z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp - stwierdził Zespół Arbitrów w wyroku z 20 czerwca, 2005 r. (sygn. akt: UZP/ZO/0-1391/05).
Czy możesz żądać od podwykonawców spełniania warunków udziału w postępowaniu?
Zamawiający czasem błędnie interpretują zapis art. 141 ustawy, z którego wynika, że wykonawcy ponoszą solidarną odpowiedzialność za realizację umowy i wniesienie należytego zabezpieczenia jej wykonania. Zapis ten jednak, co jest wyraźnie zaznaczone, dotyczy podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a więc konsorcjów. Nie obejmuje podwykonawców, gdyż nie składają oni oświadczenia woli względem zamawiającego. Mówiąc inaczej, nie podpisują z nim umowy. W związku z tym zamawiającemu nie wolno stawiać podwykonawcom żadnych warunków udziału w postępowaniu. Nie może też żądać, aby spełniali oni co najmniej warunki określone dla wykonawców, biorących udział w postępowaniu. Takie zapisy w siwz stają się podstawą do wniesienia słusznego protestu.
Stanowisko to potwierdza Zespół Arbitrów w wyroku z 8 czerwca 2006 r. (sygn. akt: UZP/ZO/0-1617/06). Otóż, zamawiający postawił w siwz wymóg, aby każdy podwykonawca spełniał warunki udziału w postępowaniu określone dla wykonawcy. Zdaniem Arbitrów narusza to podstawowe zasady udzielania zamówień, a w szczególności zasady równego traktowania i zachowania uczciwej konkurencji oraz dotyczące formułowania warunków udziału w postępowaniu (art. 22 i art. 24 ustawy Pzp). Zamawiający, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt. 5 rozporządzenia z 19 maja 2006 r. w sprawie dokumentów, może żądać od wykonawcy wyłącznie wykazu osób i podmiotów, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia. Nie wolno mu natomiast stawiać warunków, aby złożono zobowiązania osób i podmiotów, którymi dysponuje wykonawca przy wykonaniu zamówienia publicznego.
Artykuł 22 ust. 1 pkt.2 ustawy stanowi natomiast, że o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie. Uregulowania te, w ocenie Zespołu Arbitrów, są jednoznaczne i nie wymagają szczególnych zabiegów interpretacyjnych dla ustalenia podmiotu, którego kryterium to dotyczy. Jest nim przed złożeniem oferty - ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca. I przeciwnie: wiedza i doświadczenie nieubiegającego się o udzielenie takiego zamówienia podwykonawcy nie mają znaczenia przy ocenie tych cech u wykonawcy. Ratio legis takiego uregulowania jest oczywiste: stanowi je dbałość o zabezpieczenie profesjonalnej realizacji zamówienia przez wykonawcę, z którym Zamawiający zwiąże się przyszłą umową.
Powoływanie się w tym przypadku na interpretację prawa wspólnotowego, w tym wyrok ETS, nie jest trafne. Stanowisko w nim zawarte zostało bowiem implementowane do ustawy Prawo zamówień publicznych. W art. 23 tej ustawy dopuszczono możliwość wspólnego ubiegania się o zamówienie, gdzie wykonawcy mogą wykazać, że razem spełniają warunki opisane w siwz. Wówczas są oni, z mocy art. 141 ustawy, odpowiedzialni solidarnie za wykonanie zawartej w przyszłości umowy. To z kolei powoduje zabezpieczenie realizacji jednego z celów ustawy, tj. wskazanej wyżej rękojmi prawidłowego, profesjonalnego wykonania zamówienia. Taka możliwość nie występuje w relacji wykonawca - podwykonawca. W tej sytuacji interpretacja rozszerzająca art. 22 ust. 1 ustawy prowadziłaby do naruszenia celu uregulowania w nim zawartego. Przepisy ustawy nie są więc sprzeczne w zakresie podniesionym w odwołaniu z uregulowaniami prawa wspólnotowego. Zespół Arbitrów w wyroku z 28 października 2005 r. (sygn. akt: UZP/ZO/0-3108/05) nie podzielił poglądu, że na gruncie obowiązującego prawa możliwe jest wykazywanie wiedzy i doświadczenia wykonawcy przy pomocy referencji udzielonych podmiotowi nieubiegającemu się o dane zamówienie. Stanowisko przeciwne doprowadziłoby do możliwości wejścia na rynek zamówień publicznych podmiotów, które w rzeczywistości byłyby tylko dystrybutorami zamówień, a nie ich wykonawcami.
