Jak pozbyć się konkurencji w przetargu
Jeśli z postępowania chce się usunąć niewygodnego wykonawcę, pod wątpliwość najłatwiej poddać jego doświadczenie czy też referencje. Zamawiający robią to nagminnie. Jedni świadomie, inni przez nieuwagę - tak przynamniej tłumaczą się potem w czasie kontroli.
Od pewnego czasu wśród zamawiających modne stało się wykańczanie niewygodnych wykonawców. Biorąc udział w postępowaniu przetargowym, formułują oni po prostu różne warunki doświadczenia, jakim mają się wykazać wykonawcy. O naruszeniu zasad uczciwej konkurencji można mówić, jeśli owe warunki są określone w sposób, utrudniający wzięcie udziału w postępowaniu. A zatem występuje sytuacja, że warunki przekraczają możliwości wykonawcy (sygn. akt UZP/ZO/0-1003/07). Owszem, zamawiający ma prawo żądać dużego doświadczenia, ale powinno być ono adekwatne do skali zamówienia.
Zawsze można coś zmienić
Bezpośrednim pretekstem do napisania tego artykułu stało się postępowanie ogłoszone przez Miejski Zarząd Ulic i Mostów w Katowicach. Przedmiotem zamówienia było doposażenie i wymiana urządzeń sterowania ruchem drogowym. Do tej pory system opierał się na sterownikach ruchu typu MSR. Z tego też powodu zamawiający postawił wymóg, aby wśród wykonawców były osoby przeszkolone w tym zakresie i umiejące naprawiać tego typu urządzenia. Zamawiający dopuścił jednak zastosowanie innych sterowników. Stwierdził jedynie, że muszą one współpracować z całym systemem. Niestety w tym momencie wykazał się brakiem konsekwencji. Można zapytać: jeżeli ktoś wskaże inne urządzenia, czy nadal musi mieć wyszkoloną kadrę? Sprawa trafiła do Krajowej Izby Odwoławczej (KIO). Ta uznała, że zamawiający w istocie zmodyfikował treść specyfikacji i dopuścił możliwość wymiany istniejących sterowników na inne. Tym samym wcześniejszy warunek, dotyczący kwalifikacji do obsługi urządzeń typu MSR, przestał mieć znaczenie dla prawidłowości wykonania zlecenia. Ocena postawionego warunku nie może być oderwana od przedmiotu zamówienia, dla którego ma być gwarancją właściwego spełnienia świadczenia. Postawiony warunek dysponowania osobami przeszkolonymi i mającymi kwalifikacje do samodzielnych przeglądów i napraw sterowników typu MSR nie będzie służył ocenie wykonawców, którzy zaoferują urządzenia innych producentów. Zdaniem KIO w tej sytuacji postawiony warunek utrudniałby uczciwą konkurencję. Byłby jedynie barierą i stawiałby wykonawców w gorszej sytuacji od tych, którzy zaoferują sterowniki typu MSR (sygn. KIO/UZP 798/08).
Wykluczenie wykonawcy, który udokumentował doświadczenie jako podwykonawca
Zamawiającym była gmina z południa Polski, a przedmiotem ogłoszonego przez nią postępowania - budowa sieci wodociągowej. Gmina zażądała w specyfikacji doświadczenia w tego typu robotach. Jeden z wykonawców przedstawił wymagane doświadczenie, ale było to doświadczenie jako podwykonawcy. Referencje wystawiła mu firma, dla której wykonywał zlecenie. Jednak zamawiający odrzucił jego ofertę, ponieważ - jak twierdził - nie spełniała ona postawionych wymogów. Wykonawca powinien wykazać, że samodzielnie wykonał określone zadania - argumentował. To jeden z klasycznych przykładów, gdy próbuje się ograniczyć krąg potencjalnych wykonawców. Tymczasem, zgodnie z prawem główny wykonawca może wystawiać referencje podwykonawcy, a zamawiający musi je zaakceptować. Zaś podmiot, zlecający prace, może wystawiać referencje zarówno głównemu wykonawcy, jak i podwykonawcom. W wyniku wykluczenia wykonawcy sprawa trafiła do arbitrażu, a skąd orzekający orzekł, że było to działanie niezgodne z prawem (sygn. akt UZP/ZO/0-2353/05).
Warunek doświadczenia zależny od kwoty oferty
Kiedyś w telewizji człowiek, zapytany przez dziennikarza o opinię w pewnej sprawie, wypowiedział zdanie, które zapadło mi głęboko w pamięć: "Rozumiem, ale pojąć tego nie mogę". Otóż tak właśnie podchodzę do zapisów specyfikacji, jakie znalazłem ostatnio w przetargu na budowę drogi. Przetarg ogłosiło duże miasto, inwestycja była znacznych rozmiarów. Zapis brzmiał tak: "Wykonawca biorący udział w postępowaniu powinien wykazać, że wykonał co najmniej dwie roboty budowlane, odpowiadające przedmiotowi zamówienia o wartości nie mniejszej niż wartość złożonej oferty". W mojej ocenie, a także w ocenie KIO ustalenie warunku, który de facto jest inny dla każdego wykonawcy (uzależniony od wysokości ceny oferty), jest niezgodne z art. 22 ust. 2 ustawy Pzp. Narusza bowiem zasadę równego traktowania wykonawców. W ten sposób zamawiający, niezgodnie z prawem, przenosi na wykonawcę obowiązek, który ciąży na nim, a który obliguje go do skonkretyzowania warunku udziału w postępowaniu. Takie właśnie stanowisko KIO zaprezentowała w wyroku (sygn. akt: KIO/UZP 250/08). Rzecz jest o tyle dziwna, że nawet niektórzy komentatorzy twierdzą, że taki zapis jest zgodny z prawem. W ubiegłym roku uczestniczyłem w postępowaniu, którego przedmiotem była budowa kanalizacji sanitarnej. Zamawiający wybrał szybko wykonawcę, ogłosił wynik postępowania i wtedy zaczęły się problemy. Firma, która znalazła się na drugim miejscu, natychmiast złożyła protest. Jej zdaniem zwycięska firma nie spełniała warunku doświadczenia. Długość sieci wynosiła 18 km, wykonawca powinien więc udokumentować wykonanie co najmniej jednej kanalizacji sanitarnej o tej długości - dowodził protestujący. Jego zdaniem wybrane konsorcjum nie spełniało tego warunku, ponieważ wykonało kanalizację o długości tylko 14 km. Zamawiający był jednak nieugięty - nie przyjął protestu i sprawa trafiła do arbitrażu. Skład orzekający uznał, że przy ocenie doświadczenia wykonawców można uwzględniać roboty, które są podobne do przedmiotu umowy pod względem skali i wartości. Z tego powodu arbitrzy oddalili odwołanie (sygn. akt UZP/ZO/0-940/07). Sytuacja dowodzi tym samym, że nie tylko zamawiający, ale także sami wykonawcy wykorzystują warunek doświadczenia jako narzędzie do walki z konkurencją.
Zakres i treść referencji powodem wykluczenia wykonawcy
Zagadnienie doświadczenia zawiera jeden ciekawy element. Ostatnio w pewnej specyfikacji z zadziwieniem przeczytałem, jakie informacje w tejże rubryce powinien zamieścić wykonawca. Otóż chodziło o datę wykonania, zakres prac, ich wartość oraz czas trwania. Niestety tego typu działania naruszają zasady uczciwej konkurencji. Bo co ma zrobić wykonawca, który na podstawie otrzymanych referencji nie jest w stanie określić zakresu prac ani kwoty, za jaką, za jaką wykonywał prace? Z pewnością przyszłoby mu odpaść w przedbiegach. O tym, że jest to działanie niezgodne z prawem arbitrzy mówili wielokrotnie. W jednym z wyroków czytamy, że "składane w przetargu referencje nie muszą zawierać szczegółowych informacji na temat zrealizowanych zamówień. Wystarczy, że potwierdzają ich należyte wykonanie. Referencje mają potwierdzać należyte wykonanie zadań, a nie zawierać szczegółowe informacji na temat zrealizowanych zamówień" (sygn. Akt UZP/ZO/0-62/07). Inny skład orzekający stwierdził, że "referencje składane w przetargu muszą jedynie potwierdzać, że wskazane w nich zamówienia zostały należycie wykonane. Przepisy nie wymagają, aby zawierały dodatkowe informacje. Skład orzekający doszedł do wniosku, że braki te nie dyskwalifikują tego dokumentu" (KIO/UZP 426/08).
Żądanie referencji jako narzędzie do walki z wykonawcą
Zamawiający stosują jeszcze jeden fortel. Mianowicie żądają, by wykonawca złożył referencje. Jest to zapis niezgodny z prawem. Wszak wykonawcy mają prawo złożyć dopiero protokół odbioru końcowego. Żądanie referencji jest czynem nieuczciwej konkurencji, bo cóż ma uczynić wykonawca, który świetnie wykonał roboty budowlane, ale nie otrzymał jeszcze referencji, a posiada jedynie protokół odbioru i chciałby się przy jego pomocy wykazać doświadczeniem. W rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców, zapisano wyraźnie, że wykonawcy mogą składać "dokumenty potwierdzające należyte wykonanie dostaw, usług lub robót budowlanych". Słowa referencja tam nie pada. To zwyczaj, przyjęty w obrocie gospodarczym, powoduje, że wykonawcy będą myśleć właśnie o tym dokumencie. Bo przecież referencji można nie dostać, podczas gdy roboty zostały wykonane należycie.
Jak widać, w kwestii wykazania się doświadczeniem przez wykonawców radosna twórczość zamawiających nie zna granic. Potrafią wymyślać różne zapisy, byle tylko "ustawić" przetarg. Dlatego trzeba ostro i zdecydowanie przeciwdziałać tego typu patologiom. Każdy ma prawo do równych szans w wyścigu po wymarzony kontrakt.
