Zamówienia publiczne w pytaniach i odpowiedziach (cz. III)

Ustawa o zamówieniach publicznych nie jest aktem prawnym, który można zaliczyć do łatwych tak w odbiorze, jak i stosowaniu. Upowszwechnianiu przepisów nie sprzyjają kolejne nowelizacje, a przejrzystość wielu przepisów nadal pozostawia wiele do życzenia, skoro ich wydźwięk zależy od interpretacji. Metodą pytań i odpowiedzi na budzące wątpliwości zapisy, mamy nadzieję uporządkować nieco stosowanie ustawy o zamówieniach publicznych.

Słownik Prawa zamówień publicznych

Jakie dokumenty nie podlegają uzupełnieniu?

Uzupełnieniu nie podlega druk oferty. Brak tego dokumentu dyskwalifikuje złożoną ofertę, z racji tego, że nie zawiera ona ceny.

Przykład
Jeden z wykonawców biorących udział w postępowaniu na budowę drogi złożył ofertę podpisaną przez pełnomocnika. Do oferty nie zostało załączone pełnomocnictwo. Czy, w tej sytuacji, można je uzupełnić na podstawie art. 26 ust.3?
Pełnomocnictwa nie można uzupełniać - tak orzekli arbitrzy w wyroku z dnia 19 września 2006 r. (sygn. UZP/ZO/0-2477/06). Zgodnie z treścią art. 26 ust. 3 ustawy, po upływie terminu składania ofert uzupełnieniu mogą podlegać jedynie oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu - niezałączone do oferty lub zawierające błędy. W obliczu tego zapisu, uzupełnienie oferty o brakujące pełnomocnictwo należy uznać za niedopuszczalne.

Pełnomocnictwo, druk oferty, kosztorys i formularz cenowy (którego złożenia wymagał zamawiający) nie podlegają uzupełnieniu. Wszystkie dotychczas wymienione dokumenty mają wspólną cechę - nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu i nie podlegają uzupełnieniu. Pozostaje jeszcze postawić pytanie: co z wadium? Czy ono podlega uzupełnieniu?
Przykład
Wykonawca w postępowaniu na remont szkoły załączył do ofert wadium w formie gwarancji bankowej. Zamawiający badając ofertę stwierdził, że dokument zawiera błąd - nie będzie on mógł wyegzekwować w razie potrzeby należnej mu kwoty. Czy w tej sytuacji można uzupełnić wadliwe wadium w oparciu o art. 26 ust.3?
Jeżeli złożony przez wykonawcę dokument nie umożliwia realizacji uprawnienia zamawiającego opisanego w art. 46 ust. 5 ustawy - nie może być traktowany jako potwierdzenie złożenia wadium. Co więcej, owej ułomności dokumentu nie można zmienić w drodze wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub uzupełnienie dokumentu zawierającego błędy w rozumieniu art. 26 ust. 3 ustawy. Tak orzekli arbitrzy w wyroku. Należy pamiętać, że wadium pełni funkcję zabezpieczenia udziału w postępowaniu i złożenie wadliwego dokumentu w tym zakresie powinno powodować wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy(sygn. UZP/ZO/0-301/07).

Odstąpić od żądania uzupełniania dokumentów?

Znowelizowana ustawa wprowadziła istotną zmianę w zakresie żądania uzupełniania dokumentów lub oświadczeń. Zamawiający może odstąpić od stosowania przepisów ust. 1-4 art. 26 w przypadku zamówień, których przedmiotem są usługi bankowe, ubezpieczeniowe oraz usługi w zakresie kultury. Także w przypadku zamówień udzielanych na podstawie art. 62 ust. 1 pkt 2. czyli w sytuacji kiedy został przeprowadzony konkurs (o którym mowa w art. 110), w którym nagrodą było zaproszenie do negocjacji bez ogłoszenia co najmniej dwóch autorów wybranych prac konkursowych.

W uzasadnieniu do projektu ustawy czytamy: "Wyłącza się obowiązek żądania dokumentów, nawet w postępowaniach o wartości większej niż progi unijne, w odniesieniu do niektórych rodzajów zamówień, tj. usługi bankowe, usługi ubezpieczeniowe, usługi w zakresie kultury czy też zamówienia udzielane po przeprowadzonym konkursie lub z wolnej ręki (np. gdy jest jeden wykonawca zdolny wykonać przedmiotowe zamówienie)." Zamysł taki można było osiągnąć nadając omawianemu przepisowi kształt "zamawiający może odstąpić od stosowania przepisu ust.1". Tymczasem, w obowiązującym stanie prawnym, niewykluczona jest interpretacja w myśl której zamawiający może odstąpić np. od uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń. Reasumując, zasadnym zdaje się przyjąć interpretację, że zamawiający odstępując od żądania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu nie stosuje również przepisów traktujących o uzupełnieniu dokumentów, czy też żądania wyjaśnień.

Na koniec jeszcze jedna wątpliwość. Co w sytuacji, kiedy przedmiot zamówienia oprócz wymienionych w cytowanym artykule usług zawiera także inne? Wówczas zamawiający musi ustalić, co jest głównym przedmiotem zamówienia? Jeżeli główny przedmiot zamówienia stanowią usługi wymienione w art. 26 ust.5 cytowany artykuł będzie miał zastosowanie.

Jakie są nowe pomysły na uzupełnianie dokumentów?

Po nowelizacji z kwietnia 2007 r. pojawiły się w prasie nowe, często nietrafne (mogą spowodować nieważność procedury przetargowej) opinie na temat uzupełniania dokumentów. W orzecznictwie czytamy wyraźnie, że jeżeli dokumenty złożone na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu spełniają warunki formalne, ale ich treść nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu, wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust.1 pkt.10. (sygn. UZP/ZO/0-140/07, UZP/ZO/0-137/07, UZP/ZO/0-146/07, UZP/ZO/0-543/07). Niektórzy komentatorzy przedstawiają jednak inną teorię na ten temat - "Jeżeli wykonawca w wykazie przedstawił, że wykonał tylko jedną robotę zamiast dwóch nie oznacza, że nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Należy przyjąć, że przedłożony dokument nie jest dokumentem, jakiego zamawiający zażądał! Należy wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentów!". Udowadniając swoją tezę piszą m.in. "czy zamawiający wymaga dokumentu, który nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu? - NIE! A więc dokument, który nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu nie jest dokumentem wymaganym przez zamawiającego, co oznacza, że składając taki dokument wykonawca nie złożył dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Należy wiec zastosować art. 26 ust.3. Czy brak potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu oznacza, że wykonawca warunku nie spełnia? Oczywiście nie!".
Takie stanowisko, z punktu widzenia logiki może i poprawne, z punktu widzenia prawa jest nie do przyjęcia. Ów tok myślenia podważa istotę udzielania zamówień publicznych w ogóle. Wykonawca składający ofertę jest profesjonalistą i świadom swoich działań składa oświadczenie woli o tym, że np. wykonał określoną liczbę robót budowlanych. Jeżeli w wykazie nie znajduje się odpowiednia liczba prac, jakich wymagał zamawiający, to należy jednoznacznie stwierdzić, że wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu i podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust.1 pkt.10. Inny sposób interpretacji jest nie do przyjęcia.

Słownik Prawa zamówień publicznych