Zamówienia publiczne w pytaniach i odpowiedziach (cz. II)
Ustawa o zamówieniach publicznych nie jest aktem prawnym, który można zaliczyć do łatwych tak w odbiorze, jak i stosowaniu. Upowszechnianiu przepisów nie sprzyjają kolejne nowelizacje, a przejrzystość wielu przepisów nadal pozostawia wiele do życzenia, skoro ich wydźwięk zależy od interpretacji. Metodą pytań i odpowiedzi na budzące wątpliwości zapisy, mamy nadzieję uporządkować nieco stosowanie ustawy o zamówieniach publicznych.
Słownik Prawa zamówień publicznych
Czy można uzupełniać oświadczenia zawierające błędy?
W starej ustawie przepis regulujący kwestię uzupełniania dokumentów brzmiał: "Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie złożyli dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy." Analizując literalne brzmienie tego przepisu wydaje się, iż ustawodawca nie dopuścił możliwości uzupełniania oświadczeń. Komentatorzy mieli nadzieję, że ustawodawca zmieni ten przepis rozszerzając uprawnienia zamawiającego także o oświadczenia zawierające błędy. Artykuł w tej części pozostał niezmieniony. Prawnicy UZP w swojej opinii tak analizują ów problem: "Z treści art. 26 ust. 3 ustawy nie wynika jednoznacznie, czy obejmuje on sytuacje uzupełniania oświadczeń, zawierających błędy. Stosując jednak wykładnię a maiori ad minus, należy przyjąć, iż art. 26 ust. 3 ustawy będzie miał zastosowanie również do uzupełniania oświadczeń, w sytuacji, gdy złożone przez wykonawcę zawierają błędy. Skoro ustawodawca dopuścił możliwość uzupełnienia oświadczenia w sytuacji jego nie złożenia, to wydaje się racjonalnym przyjęcie, iż taka możliwość istnieje również w sytuacji złożenia oświadczenia, ale obarczonego wadami formalnymi."
Przykład:
Wykonawca wskazał w ofercie pracowników - podwykonawców zamówienia. Nie dołączył jednak dokumentów potwierdzających posiadanie tych uprawnień przez jedną z tych osób. Zamawiający, po sprawdzeniu jego oferty widząc braki wezwał głównego wykonawcę do uzupełnienia dokumentów potwierdzających uprawnienia podwykonawcy w myśl art. 26 ut.3. Wykonawca w wyznaczonym terminie przedstawił dokumenty o posiadanych uprawnieniach, tyle że innej osoby niż pierwotnie wskazał. Zamawiający wykluczył go z postępowania. Uznał bowiem, że dokumenty mogły dotyczyć tylko osoby, która pierwotnie znajdowała się w wykazie pracowników mających realizować zamówienie. Zespół Arbitrów doszedł do takich wniosków: "Z art. 26 ust.3 nie można wywnioskować, że pozwala on wykonawcom na swoistą zamianę osób, które mają wykonywać dane zamówienie z powołaniem się na błąd zawarty w swoim oświadczeniu. Błędem w takim wypadku byłby np. błąd w nazwisku lub zapisach dokumentu potwierdzającego doświadczenie danej osoby. Przedstawienie uprawnień innej osoby oznaczałoby zmianę treści oferty." (sygn. UZP/ZO/0125/07).
Jaki jest "termin ważności" kompetencji w uzupełnianych dokumentów?
Kwestią, która budzi najwięcej wątpliwości jest data uzupełnianych dokumentów. Pojawia się bowiem problem, jakiego momentu powinny dotyczyć dokumenty uzupełniane przez wykonawcę, a konkretnie - czy mogą potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu na dzień dokonania przez niego uzupełnienia. Kwestia ta od początku pojawienia się obowiązku uzupełniania dokumentów budziła najwięcej kontrowersji zarówno wśród wykonawców, jak i zamawiających. Chcąc rozwiązać ten problem należy odnieść się do art. 22 ust.1 z którego wynika, że wykonawcy, którzy spełniają określone treścią tego przepisu warunki podmiotowe uczestnictwa w postępowaniu (odnoszące się m. in. do posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia, dysponowania potencjałem technicznym) mogą ubiegać się o zamówienie. Zawarte w art. 22 ust. 1 ustawy sformułowanie, zgodnie z którym "o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy ..." wskazuje, iż do postępowania mogą przystąpić wyłącznie wykonawcy spełniający warunki podmiotowe. Tym samym, wykonawca powinien spełniać warunki udziału w postępowaniu już na dzień upływu terminu składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Europejski Trybunał Sprawiedliwości (ETS) [w połączonych sprawach C-226/04 i C-228/041] stwierdził: "Należy sprecyzować, że obowiązujące we wszystkich procedurach udzielania zamówień publicznych zasady przejrzystości i równego traktowania, w myśl których przesłanki materialne i formalne dotyczące udziału w przetargu powinny być z góry określone, stawiają wymóg jasnego określenia terminu i podania go do publicznej wiadomości - by zainteresowani mogli dokładnie poznać wymogi procedury oraz uzyskać pewność, że takie same wymogi obowiązują wszystkich konkurentów. Termin ten mogą określać przepisy krajowe lub jego określenie może zostać w nich powierzone instytucjom zamawiającym." Zatem wykonawca, który na moment złożenia dokumentów lub oświadczeń nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, podlega wykluczeniu z postępowania. Dokumenty i oświadczenie dołączane do oferty wystawiane są przed upływem terminu do składania ofert. Powstaje jednak problem: co w sytuacji, kiedy uzupełniane przez wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy zostały wystawione z datą po otwarciu ofert?
Przykład:
Zamawiający zażądał, aby wykonawcy biorący udział w postępowaniu złożyli dokumenty z ZUS i Urzędu Skarbowego potwierdzające, iż nie zalegają ze stosownymi składkami. Jeden z wykonawców nie załączył stosownego dokumentu. Zamawiający badając jego ofertę zauważył braki i nakazał mu uzupełnić wskazane dokumenty. Wykonawca dostarczył je do zamawiającego, jednak były one wystawione z datą po otwarciu ofert. Co w takiej sytuacji powinien zrobić zamawiający?
Odpowiedź na to pytanie odnajdujemy w opinii UZP. Czytamy tam, iż "ustawodawca w art. 26 ust. 3 ustawy nie wskazał, iż mogą to być jedynie dokumenty wystawione przed upływem terminu składania ofert. Przepis art. 26 ust. 3 ustawy ustanawia wiec wyjątek w zakresie momentu składania dowodu potwierdzającego spełnianie warunków kwalifikacji podmiotowej, tj. dopuszcza możliwość złożenia dokumentu wystawionego po upływie terminu składania ofert. Nie odnosi się jednak do kwestii spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, a tym samym nie tworzy wyjątku od zasady, iż wykonawca musi spełniać warunki udziału w postępowaniu na dzień upływu terminu do składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Należy, zatem wskazać, iż uzupełnione na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy dokumenty mogą być wystawione po upływie terminu składania ofert, ale ich treść powinna potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert."
Takie stanowisko zostało przyjęte w orzecznictwie do czasu wejścia w życie nowych przepisów, które zliberalizowały ów przepis. W nowej ustawie czytamy, że oświadczenia lub dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego - nie później niż w dniu wyznaczonym przez zamawiającego jako termin uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów. W takim brzemieniu przepis ten jest niezgodny z dyrektywami 2004/17/WE i 2004/18/WE. Nie jest wykluczone kwestionowanie przez wykonawców treści tego przepisu jako niezgodnych zarówno z wyrokami ETS, jak również dyrektywami UE. Oznacza to, że wykonawcy faktycznie nie wiedzą na jaki dzień mają spełniać warunki udziału w postępowaniu, w momencie, kiedy opublikowane zostaje ogłoszenie. Jedni wypełnią warunki zawarte w SIWZ i złożą dokumenty potwierdzające, iż spełniają warunki na dzień składania ofert. Inni zaś - nie załączą dokumentów i po wezwaniu ich do uzupełniania przedłożą dokumenty, z których będzie wynikało, że potwierdzają warunki w terminie późniejszym. Przepis ten powinien zdecydowanie ulec zmianie, gdyż godzi w zasadę uczciwego traktowania wykonawców.
Kiedy można wykluczyć wykonawcę?
Analizując daleko posuniętą liberalizację tego przepisu należy postawić sobie pytanie: czy można w ogóle odrzucić wykonawcę niespełniającego warunki udziału w postępowaniu? UZP w swojej opinii stwierdza, iż "przepis art. 26 ust.3 nie oznacza, iż niemożliwym jest wykluczenie wykonawcy z postępowania w sytuacji, gdy dostarczone dokumenty przestały być aktualne, tj. gdy okoliczności faktyczne leżące u podstaw wystawienia dokumentu o określonej treści uległy zmianie (przykładowo - uprawomocnienie się wyroku sądu za przestępstwo określone przepisem art. 24 ust. 1 pkt 4-8 po upływie terminu składania ofert lub wniosków). W instytucji spełniania warunków udziału w postępowaniu nie chodzi jedynie o to, by stwierdzić czy na dzień składania ofert wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, lecz o to - by nie udzielić zamówienia publicznego wykonawcy niespełniającemu warunki udziału w postępowaniu. Stąd też weryfikacja wykonawców następuje co do zasady na dzień składania ofert (wniosków). Nie oznacza to jednak, że zamawiający nie ma podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania, gdy uzyska informacje, że dokument przestał być aktualny, a nowe okoliczności wskazują na to, iż wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu."
Przykład:
Zamawiający, po sprawdzeniu ofert złożonych w postępowaniu, wezwał jednego z wykonawców do uzupełnienia dokumentu. Wykonawca po raz drugi dostarczył zaświadczenie z błędem. Czy w tej sytuacji zamawiający ma prawo - po raz drugi - wezwać go do uzupełnienia? W opisanym przykładzie zamawiający nie ma prawa po raz drugi wzywać wykonawcy do uzupełnienia dokumentu zawierającego błąd. Wynika to z samego przepisu, który mówi o wezwaniu do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń w "wyznaczonym terminie". Skoro ustawodawca użył tu liczby pojedynczej, to miał namyśli tylko jedno wezwanie. Potwierdza to również wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 8 sierpnia 2006 r. (sygn.VCa806/06).
Słownik Prawa zamówień publicznych
