Wadium w procedurach przetargowych (cz. II)

Pod pojęciem wadium należy rozumieć określoną sumę pieniędzy lub odpowiednie zabezpieczenie zapłaty tej sumy, od których wniesienia Zamawiający uzależnia dopuszczenie wykonawcy do udziału w postępowaniu przetargowym. Wadium jest zabezpieczeniem Zamawiającego przed niesolidnym Wykonawcą. W związku z rolą, jaką odgrywa wadium musi ono być ważne przez cały okres związania ofertą.

Przedłużenie ważności wadium

W uzasadnionych przypadkach, co najmniej na 7 dni przed upływem terminu związania ofertą, zamawiający może tylko raz zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni (art. 85 ustawy Pzp). W sytuacji, kiedy wykonawca nie wyrazi zgody na przedłużenie związania ofertą nie straci wadium. Zgoda wykonawcy na przedłużenie okresu związania ofertą jest możliwa tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.

Nie można przedłużyć z własnej woli

Przedłużenie okresu związania ofertą (o którym mowa w art. 85 ust. 1 ustawy Pzp) może nastąpić wyłącznie na wniosek zamawiającego. Jeżeli zamawiający takiej czynności nie podjął z własnej inicjatywy, to wykonawca samowolnie nie może przedłużyć ważności wadium. Tezę tę w jednym z wyroków potwierdza Zespół Arbitrów. [sygn. akt UZP/ZO/0-362/06]

Termin na przedłużenie wadium

Żaden z obowiązujących przepisów prawa nie wskazuje terminu, w jakim należy wnieść wadium na przedłużony okres związania ofertą będący skutkiem toczącego się postępowania protestacyjnego czy też wynikiem wniosku zamawiającego. Żaden przepis nie nakazuje również, aby wszyscy uczestnicy postępowania jednocześnie przedłużali wadium. Termin przedłużenia wadium powinien określić zamawiający, wskazując jednocześnie o jak długi okres wadium powinno zostać przedłużone. W przypadku, gdy konieczność przedłużenia ważności wadium związana jest z wniesieniem protestu, dokładne określenie terminu, na jaki wadium powinno zostać wniesione jest niemożliwe. Zamawiający (zgodnie z art. 181 ust. 2 Pzp) jest zobowiązany niezwłocznie poinformować o wniesieniu protestu, zawieszeniu biegu terminu związania ofertą i wezwać do przedłużenia wadium. O ile zamawiający może przewidzieć termin podejmowanych przez siebie czynności, to nie ma już wpływu na to, czy wniesione zostanie odwołanie i kiedy protest zostanie ostatecznie rozstrzygnięty. Zatem uznać należy, że wykonawca ma pewną swobodę w przedłużeniu wadium, swobodę ograniczoną tym, że wadium musi być ważne przez wszystkie dni związania ofertą. Tak, więc wadium musi być przedłużone przed końcem okresu ważności wadium. Wadium musi być ważne w dacie każdej czynności podejmowanej w postępowaniu, bowiem jego istotą jest zabezpieczenie zamawiającego przed niesolidnością wykonawcy. Zatem musi być ważne w terminie wyznaczonym na dzień zawarcia umowy.
Celem postępowania o zamówienie publiczne jest wybór najkorzystniejszej oferty. Zamawiający powinien więc podejmować czynności związane z postępowaniem z należytą starannością tak, by zakończyć je w terminach podanych w SIWZ. Z faktu, że art. 181 Pzp nie określa dokładnych terminów, w jakich powinno nastąpić przedłużenie wadium nie można wywodzić, że należy wykluczyć z udziału w postępowaniu tych uczestników, których wadium pozostaje ważne przez cały okres postępowania, ale formalnie rzecz biorąc nie złożyli kolejnego oświadczenia o przedłużeniu ważności wadium i w efekcie wybrać mniej korzystną ofertę lub też zakończyć postępowanie bez wyboru oferty. Tezę tą potwierdza Zespół Arbitrów w jednym z wyroków. [sygn. akt UZP/ZO/0-3151/05]

Obowiązek wezwania wszystkich do złożenia nowego wadium

W sytuacji, kiedy zamawiający nie powiadomi wszystkich uczestników postępowania o zawieszeniu biegu terminu związania ofertą, narusza 181 ust. 2 ustawy oraz art. 181 ust. 2a poprzez nie wezwanie wszystkich wykonawców do przedłużenia ważności wadium albo wniesienia nowego wadium na okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy, po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu. Obowiązki te mają charakter obligatoryjny, tzn. zamawiający nie może uchylić się od ich wykonania. Zespół Arbitrów stwierdził, że wobec faktu naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy art. 181 ust.2 i 2 a, zamawiający nie może zawrzeć ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. [sygn. akt UZP/ZO/0-659/07]

O ważność wadium dba wykonawca

Skoro zamawiający powiadomił wszystkich wykonawców o zawieszeniu terminu związania ofertą oraz wezwał ich, pod rygorem wykluczenia z postępowania, do przedłużenia ważności wadium lub wniesienia wadium na wydłużony okres - dopełnił ciążących na nim rygorów wynikających (art. 181 ust. 2 ustawy Pzp). Zdaniem Arbitrów to nie na zamawiającym ciąży obowiązek czuwania, aby postępowanie było zabezpieczone ważnym wadium aż do chwili zawarcia umowy. Wprost przeciwnie, zabezpieczenie oferty wadium leży w interesie wykonawcy. Jeżeli zamawiający dokonał wszelkich aktów staranności wynikających z ustawy, to wykonawca nie przedłużając ważności wadium w istocie dał wyraz swej woli nieuczestniczenia w dalszym postępowaniu. W konsekwencji zamawiający, wykluczając wykonawcę z postępowania, nie naruszył art. 181 ust. 2, ani też art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. [sygn. akt UZP/ZO/0-130/07]

Przedłużenie ważności wadium złożonego w gotówce

Zamawiający może wezwać wszystkich wykonawców, pod rygorem wykluczenia z postępowania, aby przedłużyli ważność wadium lub wnieśli nowe na wydłużony okres (zgodnie z art. 181 ust. 2 ustawy Pzp o zawieszeniu biegu terminu związania ofertą). Zacytowany przepis dotyczy jedynie wadiów wniesionych w formie gwarancji albo poręczeń. Przy tych bowiem formach można mówić o przedłużeniu ważności lub wniesieniu nowej gwarancji lub poręczenia. W przypadku wadiów wniesionych w pieniądzu, przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego, zastosowanie znajduje art. 46 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający zwraca wadium, jeżeli upłynął termin związania ofertą. Oznacza to, że w przypadku wadiów wniesionych w pieniądzu, zamawiający nie zwraca wadium do dnia, w którym upłynął termin związania ofertą. Tylko w uzasadnionych przypadkach zamawiający może (art. 85 ust. 2 ustawy Pzp) na co najmniej 7 dni przed upływem terminu związania ofertą zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody o przedłużenie terminu związania ofertą na oznaczony okres. W takim przypadku wadium wniesione w pieniądzu jest zwracane po upływie tego przedłużonego okresu.

Termin na złożenie przedłużonego wadium

Zamawiający musi pamiętać, że liczy się ważność wadium nie moment jego złożenia. Jeżeli zamawiający wyznacza konkretny termin na złożenie przedłużonego wadium musi być konsekwentny.

W pewnym postępowaniu, ważność gwarancji ubezpieczeniowej miała obejmować okres od 12.04.2006 - 10.06.2006. Przedłużenie przez zamawiającego o 7 dni terminu składania ofert spowodowało również wydłużenie okresu związania ofertą. Przedłużenie przez wykonawcę okresu ważności zabezpieczenia wadialnego o brakujące 7 dni, czyli do 17.06.2006 nastąpiło już po upływie terminu wyznaczonego na składanie ofert (aneks do gwarancji został podpisany 19.05.2006, do zamawiającego dotarł 22.05.2006). W tej sprawie wykonawca stracił legitymację do ubiegania się o zamówienie publiczne - nie dołożył należytej staranności przy zawarciu umowy gwarancji ubezpieczeniowej, w konsekwencji czego gwarancja obejmowała krótszy okres niż wymagany okres związania ofertą, wykonawca utracił interes prawny w tym postępowaniu - zdecydował Zespół Arbitrów. [sygn. akt UZP/ZO/0-1621/06]

Wadium musi być ważne przez cały okres związania ofertą. Okres ten nie może zawierać przerw liczonych w godzinach, tym bardziej w dniach. W przypadku wniesienia protestu, zamawiający zobowiązany jest zawiesić bieg terminu związania ofertą, o czym informuje niezwłocznie oferentów, wzywając ich pod rygorem wykluczenia z postępowania do przedłużenia wadium lub wniesienia nowego wadium na przedłużony okres. Zamawiający może mieć problemy z dokładnym określeniem przedłużonego okresu w chwili informowania wykonawców, gdyż go nie zna. W związku z tym, jak podkreślił Sąd Okręgowy w Warszawie w swoim wyroku [z 17.02.2003 r., sygn. V Ca 69/2003]: "(...) to oferent we własnym interesie winien śledzić tok postępowania przetargowego - zwłaszcza w sytuacji, gdy postępowanie to przedłuża się na skutek protestu wniesionego przez tego oferenta"; a taka sytuacja zaistniała i w tej konkretnej sprawie. [sygn. akt UZP/ZO/0-1701/06]

Uzupełnianie wadium

W myśl przepisu art. 26 ust. 3 ustawy, zamawiający wzywa - wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli oświadczeń lub dokumentów (o których mowa w art. 25 ust. 1) lub którzy złożyli dokumenty zawierające błędy - do ich uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich uzupełnienia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu lub konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Pojawia się w związku z tym pytanie - co w sytuacji, kiedy wadium jest wadliwe czy podlega uzupełnieniu? Piśmiennictwo oraz Zespół Arbitrów stwierdzają, iż wadium nie jest dokumentem, którego uzupełnianie byłoby możliwe. [sygn. UZP/ZO /0-331/07] Wadium nie podlega uzupełnieniu, ponieważ nie jest dokumentem na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, a jedynie zabezpiecza interes zamawiającego. Dokument ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium nie stanowi treści oferty, przedkładany jest wyłącznie w formie załącznika do niej, potwierdza zabezpieczenie oferty. Konsekwencją przyjęcia takiego stanowiska jest fakt, iż zamawiający nie ma legitymacji do wyjaśniania lub poprawiania tego dokumentu w trybie art. 87 ustawy Pzp. [sygn. UZP/ZO/0-1515/06]. W wyroku z 26 marca 2007r. [sygn. UZP/ZO/0-301/07] czytamy, że złożenie dokumentu nie spełniającego wymogów dla realizacji uprawnienia zamawiającego opisanego art. 46 ust. 5 Pzp nie może być naprawiane w drodze wezwania do złożenia oświadczenia i dokumentu w rozumieniu art. 26 ust. 3 ustawy.

Brak w wybranej ofercie prawidłowego i zgodnego z wymogami SIWZ wadium, nie może rodzić po stronie zamawiającego obowiązku wezwania wykonawcy do uzupełniania dokumentu, ponieważ to nie jest dokument potwierdzający spełnianie przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. [sygn. akt UZP/ZO/0-3032/06]