Wadium w procedurach przetargowych

2008-04-10 13:18
Wadium w procedurach przetargowych
Autor: MStopa Wadium w procedurach przetargowych

Pod pojęciem wadium należy rozumieć określoną sumę pieniędzy lub odpowiednie zabezpieczenie zapłaty tej sumy, od których wniesienia Zamawiający uzależnia dopuszczenie wykonawcy do udziału w postępowaniu przetargowym. Wadium jest zabezpieczeniem Zamawiającego przed niesolidnym Wykonawcą. W związku z rolą, jaką odgrywa wadium musi ono być ważne przez cały okres związania ofertą.

Wniesienie wadium ma na celu zabezpieczenie interesów zamawiającego na wypadek, gdyby wykonawca, którego oferta została wybrana, odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie, nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub gdyby zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy art. 46 ust. 5 ustawy prawo zamówień publicznych ( dalej pzp).
Poniżej najważniejsze zagadnienia (w formie pytań i odpowiedzi) związane z wadium (ze względu na obszerność materiału, został on podzielony na 3 części).

Kiedy zamawiający może żądać wadium?

Jeżeli wartość zamówienia jest równa, lub przekracza, kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.8 ustawy pzp, zamawiający ma obowiązek zażądać wadium. Poniżej tych kwot zamawiający może, ale nie musi żądać wadium.

Przykład
W postępowaniu na budowę sieci wodociągowej zamawiający wymagał, aby wadium w formie niepieniężnej było złożone w terminie wcześniejszym niż termin składania ofert. Czy takie działanie jest zgodne z prawem? Taki warunek został skrytykowany w piśmiennictwie. Jeżeli jednak nie został oprotestowany przez wykonawców, to należy go uznać za obowiązujący i kontynuować postępowanie. [syg. UZP/ZO/0-530/05]

Formy wnoszenia wadium

Ustawodawca w art. 45 ust.3 ustawy pzp zapisał, iż wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert. Zgodnie z art. 45 ust. 6 ustawy pzp, wadium może być wnoszone m.in. w poręczeniach bankowych, gwarancjach bankowych, które to formy normuje rozdział 6 ustawy Prawo bankowe z 29.08.1997 (tekst jednolity: Dz. U. 2002 r. Nr 72 poz. 665). Wskazać trzeba, że w obrocie występuje wiele rodzajów gwarancji bankowych, które można podzielić w zależności na przedmiot zabezpieczenia i treść gwarancji.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, oferta musi być zabezpieczona wadium przez cały okres związania ofertą w sposób taki, by przedłożone środki pieniężne były postawione do dyspozycji zamawiającego w sposób bezwarunkowy.

Jedną z form wnoszenia wadium jest gotówka. Wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego. Przepis art. 45 ust.7 ustawy pzp daje wykonawcom możliwość złożenia wadium w formie gotówkowej. Z przepisu tego wynika jednoznacznie obowiązek bezgotówkowego rozliczania wadium w drodze przelewu bankowego. Przepis ten wyklucza dokonywanie wpłat gotówkowych na rachunek Zamawiającego i to niezależnie od tego, czy wpłata taka dokonywana byłaby w kasie banku prowadzącego rachunek zamawiającego, czy też kasie zupełnie innego banku.

Zamawiający w postępowaniu na remont drogi zażądał wadium w wysokości 9000 złotych. Wyznaczył datę i godzinę, do której wykonawcy mają złożyć wadium. Jeden z wykonawców dołączył do oferty przekaz pocztowy. Po otwarciu ofert jeden z wykonawców zarzucił zamawiającemu, że ten nie wykluczył wspomnianego wykonawcy. Jego zdaniem, wadium zostało wniesione w niewłaściwej formie. Czy zarzut był słuszny? W tej sytuacji zamawiający powinien był wykluczyć wskazanego wykonawcę. Zgodnie z prawem bankowym wpłata gotówki na rachunek wierzyciela jest jedną z form bankowego rozliczenia gotówkowego (art. 63 ust.2 ustawy Prawo bankowe).

Przepis jest jasny i mówi się w nim o przelewie, a więc o operacji bezgotówkowej a nie gotówkowej. Taka interpretacja znajduje dodatkowe potwierdzenie w treści art. 63 ustawy Prawo bankowe (tj. Dz.U. z 2002 r. nr 72 poz.665), zgodnie z którym wpłata gotówki na rachunek wierzyciela jest jedną z form bankowego rozliczenia gotówkowego. Przelew w rozumieniu prawa bankowego jest rozliczeniem bezgotówkowym polegającym na obciążeniu rachunku dłużnika określoną kwotą i uznaniu tą kwotą rachunku wierzyciela. W ocenie Zespołu Arbitrów uznać należy, że ustawodawca wymieniając w przepisie art. 45 ust. 7 ustawy pzp pośród możliwych form rozliczeń pieniężnych jedynie przelew, wyłączył możliwość dokonywania operacji w inny sposób. W związku z powyższym wniesienie wadium w formie gotówkowej na rachunek Zamawiającego należy uznać za niedopuszczalną formę zabezpieczenia oferty, co w konsekwencji skutkuje wykluczeniem wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt.4 ustawy pzp. Wadium może zostać złożone w miejscu wskazanym przez zamawiającego np. w kasie, lub zostać załączone do oferty. [sygn. UZP/ZO/0-481/05]. Jeżeli zamawiający nie wymagał konkretnej treści wadium, to każde sformułowanie gwarancji zapłaty wadium będzie zgodne z wymaganiami SIWZ, o ile gwarantuje skuteczność egzekucji wypłaty z tytułu gwarancji bez spełniania jakichkolwiek dodatkowych warunków. [sygn. UZP/ZO/0-739/05]

W postępowaniu na dostawy, zamawiający zażądał od wykonawców złożenia wadium. Jednak w SIWZ ograniczył on jego formy jedynie do gwarancji bankowej i ubezpieczeniowej. Czy miał do tego prawo? Zabezpieczenie może być wniesione w dowolnej i przewidzianej w ustawie pzp formie. Oferent może wybrać taką formę, jaka jest dla niego wygodna. Wszelkie postanowienia specyfikacji ograniczające prawo oferentów do swobodnego wyboru formy wadium są niedopuszczalne i mogą być podstawą do wniesienia środków ochrony prawnej.[sygn. akt UZP/ZO/0-1976/05]

Jeżeli przedstawiona w postępowaniu przez wykonawcę gwarancja dotyczy polisy nr XXX, a w ofercie brak jest tej polisy, przez co gwarancja ubezpieczeniowa jest niekompletna, a tym samym cele, którym służy wadium mogą nie zostać osiągnięte. Polisa ubezpieczeniowa może zawierać różnego rodzaju wyłączenia i ograniczenia odpowiedzialności ubezpieczyciela, które nie są znane zamawiającemu. Wobec powyższego złożone w takiej formie wadium jest wadliwe i wykonawca podlega wykluczeniu.

W postępowaniu na remont drogi wykonawca dołączył do oferty kopię gwarancji bankowej, potwierdzoną za zgodność z oryginałem. Zamawiający odrzucił jego ofertę, ponieważ jego zdaniem do oferty należało dołączyć oryginał gwarancji. Zdaniem Arbitrów do oferty wykonawca nie musi dołączać oryginału gwarancji ubezpieczeniowej na potwierdzenie złożenia wadium. Wystarczy kopia. W wyroku [UZP/ZO/0-27/05] Zespół Arbitrów orzekł: "Dla dochodzenia przez beneficjenta roszczeń z gwarancji ubezpieczeniowej nie jest wymagane okazanie oryginału dokumentu gwarancji". W uzasadnieniu zaś uzupełnił, że z treści gwarancji będącej przedmiotem rozstrzygnięcia, nie wynika konieczność przedstawienia jej oryginału. Gwarancja spełnia więc funkcję zabezpieczającą bez względu na to, czy beneficjent ma jej oryginał czy wyłącznie kopię. Gdyby w treści gwarancji zostało zapisane, że gwarant wymaga przedłożenia oryginału gwarancji, wówczas wadium złożone w takiej formie byłoby wadliwe i oferent podlegałby wykluczeniu.

Wysokość wadium

Zamawiający określa kwotę wadium w granicach od 0,5-3% wartości zamówienia. Jeżeli zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych lub udziela zamówienia w częściach, to musi określić kwotę wadium dla każdej z części. Jeżeli wadium wniesiono w pieniądzu, zamawiający zwraca je wraz z odsetkami wynikającymi z umowy rachunku bankowego, na którym było ono przechowywane, pomniejszone o koszty prowadzenia rachunku bankowego oraz prowizji bankowej za przelew pieniędzy na rachunek bankowy wskazany przez wykonawcę.

Wadium musi być wniesione na cały okres związania ofertą. Oferta musi być przez cały czas zabezpieczona wadium. Zespół Arbitrów stwierdził, że jeżeli okres związania ofertą wynosił 60 dni, a gwarancja ubezpieczeniowa była ważna jedynie przez 57 dni, to zamawiający nie może uwzględnić aneksu, który potwierdzał przedłużenie ważności wadium. Aneks został dostarczony zamawiającemu po dniu otwarcia ofert. Tym samym, w chwili otwarcia ofert zamawiający mógł stwierdzić jedynie, że wadium nie zabezpiecza całego okresu związania ofertą. [sygn.UZP/ZO/0-239/07, IV Ca 468/05, UZP/ZO/0-588/05]

Wadium od konsorcjum

Zamawiający mają spore problemy z interpretacją przepisów w sytuacji, gdy ofertę składa konsorcjum. Zdaniem Sądu Okręgowego w Poznaniu [sygn. II Ca 489/06], "o ile zamawiający nie zwarł w SIWZ wyraźnego wymogu, że każdy z członków konsorcjum ma oddzielnie wnieść wadium, złożenie gwarancji wadialnej wystawionej na rzecz jednego z członków konsorcjum jest wystarczającym zabezpieczeniem oferty." Podobne stanowisko wyraził Sąd Okręgowy w Częstochowie [sygn. IV Ca 527/05]. Można też jednak znaleźć wyroki, które prezentują odmienne stanowisko. Zespół Arbitrów w wyroku [sygn. UZP/ZO/0-149/06] stwierdził, że jeżeli gwarancja wystawiona jest na jednego z członków konsorcjum jest wadliwa, to konsorcjum należy wykluczyć. Jest to stanowisko zupełnie błędne.
Czy wadium może być wniesione tylko przez jednego członka wspólnej oferty konsorcjum i czy tak ustanowione wadium zabezpiecza interesy Zamawiającego na wypadek odmowy podpisania umowy przez drugiego członka konsorcjum oraz czy w gwarancji musi być wskazany partner konsorcjum?

Jeżeli złożona gwarancja wyraźnie wskazuje rodzaj postępowania, którego dotyczy oraz warunki, odpowiadające treścią art. 46 ust. 5 pzp, po których ziszczeniu się beneficjent uprawniony będzie do żądania spełnienia świadczenia przez gwaranta, to gwarancja ta zabezpieczając ofertę w konkretnym postępowaniu, nie uzależnia przy tym w żaden sposób praw beneficjenta od okoliczności, czy wykonawca, na którego została wystawiona gwarancja, występuje jako samodzielny wykonawca czy też w ramach konsorcjum. To w gestii Lidera Konsorcjum pozostaje decyzja o podpisaniu umowy na warunkach określonych we wspólnej ofercie, obowiązek wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy i związane z odmową dokonania tych czynności ryzyko utraty wadium na rzecz zamawiającego. Jeśli umowa stanie się niemożliwa do podpisania z przyczyn leżących po stronie któregokolwiek z podmiotów ubiegających się wspólnie o zamówienie, to sytuacja ta będzie równoznaczna z niemożliwością podpisania tej umowy przez Lidera Konsorcjum. Okoliczność, że gwarancja bankowa wystawiona jest na Lidera, nie ma żadnego wpływu na prawo zamawiającego do zatrzymania wadium. [sygn.UZP/ZO/0-1178/06, UZP/ZO/0-1146/06]

Brak podania w treści gwarancji bankowej nazwy partnera nie ma znaczenia dla oceny skutków prawnych udzielonej gwarancji. Należy zważyć, że art. 23 ust.3 ustawy pzp przewiduje, że do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy. Takie uregulowanie uwzględnia istotę konsorcjum, które przez przedsiębiorców jest zawieranym ad hoc porozumieniem celowym. Konsorcjum pozbawione jest przymiotu podmiotowości prawnej, a przez to niezdolne do zaciągania zobowiązań na własny rachunek, w tym do uzyskania gwarancji bankowej. Gwarancja taka może być wystawiona wyłącznie na zlecenie poszczególnych członków konsorcjum.

W postępowaniu na utrzymanie terenów zieleni gminnej zamawiający zawarł żądanie dotyczące wniesienia wadium. Określił wadium na poziomie 15 000 zł, wskazał nr konta bankowego, na które należy wpłacić wadium i określił, że w przypadku wniesienia wadium w formie pieniężnej zwróci je wraz z odsetkami wynikającymi z rachunku bankowego. Wykonawca, w załączonym dokumencie pt. "Polecenie przelewu", nie podał wprawdzie, że działa jako Lider Konsorcjum, jednakże podano, że wadium dotyczy bieżącego utrzymania terenów zieleni gminnej na terenie zamawiającego. Zamawiający wykluczył jednak konsorcjum, gdyż jego zdaniem oferta nie była odpowiednio zabezpieczona wadium. Czy było to zgodne z prawem? W powyższej sprawie brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia do stwierdzenia, że wadium wniesione w formie pieniężnej, we właściwym czasie, ze wskazaniem na przedmiot prowadzonego postępowania nie dotyczy Konsorcjum, a dotyczy wyłącznie Lidera. Lider Konsorcjum, działał w postępowaniu jako pełnomocnik Konsorcjum. Zespół Arbitrów, który zajmował się tą sprawą uznał, że wobec wniesienia wadium, które zabezpieczało ewentualne roszczenia zamawiającego w związku ze złożoną przez Konsorcjum ofertą, brak było podstaw do uznania, że takiego wadium nie wniesiono, następnie wykluczenia wykonawcy i odrzucenia jego oferty. [sygn. akt UZP/ZO/0-819/07]

Przepisy ustawy pzp nie zawierają wiążącej definicji wadium, a jedynie ograniczają się do wskazania jego formy, a także podstawy do ustalenia wysokości kwoty, która ma zabezpieczać ofertę. Zamawiający ma prawo do wskazania w SIWZ dodatkowych elementów, które winny być uwzględnione przez wykonawców w treści gwarancji, jeżeli w tej formie zdecydują się na zabezpieczenia oferty. Pewien zamawiający zapisał w SIWZ, iż w przypadku składania przez wykonawcę wadium w formie gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej, winna ona zawierać w przypadku konsorcjum - wskazanie nazwy wszystkich wykonawców, beneficjenta gwarancji, wskazanie gwaranta oraz wskazanie ich siedzib. Tak ustalone wymagania dotyczące wadium wiązały każdego z wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie. W sytuacji, kiedy w treści gwarancji nie są wymienione wszystkie podmioty tworzące konsorcjum, gwarancja jest w tym konkretnym postępowaniu wadliwa. Przepisy ustawy pzp nie wymagają, aby w przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie publiczne wadium było wnoszone w jakiś szczególny sposób - w tym, aby wadium było wnoszone wspólnie przez wykonawców tworzących konsorcjum, jednakże pod warunkiem, że nie sprzeciwiają się temu zapisy SIWZ. Tezę tą potwierdza wyrok Zespołu Arbitrów. [sygn. UZP/ZO/0-950/07]
W sytuacji, kiedy ofertę składa konsorcjum a zamawiający żądał złożenia wadium ważne jest, aby bardzo dokładnie zanalizować treść gwarancji.

W pewnym postępowaniu Konsorcjum załączyło wadium w formie gwarancji bankowej. Gwarancja została wystawiona tylko dla jednego z członków Konsorcjum - tj. Lidera Konsorcjum. Z treści tego dokumentu nie wynika, iż Lider Konsorcjum działał w imieniu i na rzecz Konsorcjum, a wynika jedynie, iż wystąpił on tylko we własnym imieniu o udzielenie gwarancji bankowej. Czy w takiej sytuacji wadium jest poprawnie złożone? W istniejącym stanie faktycznym i prawnym nie istniałyby podstawy do realizacji przez zamawiającego roszczenia wynikającego z załączonej gwarancji bankowej, w przypadku nie podpisania umowy, z przyczyn określonych w art. 46 ust.5 pzp., przez Konsorcjum składające ofertę. Należy uznać, że podmiot, który złożył ofertę - Konsorcjum, nie jest tożsamy z podmiotem, który jest zleceniodawcą niniejszej gwarancji przetargowej. Nawet działając w ramach udzielonego upoważnienia przez pozostałych Konsorcjantów, był on zobowiązany do zlecenia wystawienia gwarancji bankowej w imieniu Konsorcjum i na jego rzecz.
Czy artykuł był przydatny?
Przykro nam, że artykuł nie spełnił twoich oczekiwań.
Nasi Partnerzy polecają
Czytaj więcej