Miało być lepiej. Wyszło... jak zawsze?
Już jest długo wyczekiwana znowelizowana ustawa Prawo zamówień publicznych. Ale... ustawodawca pracując nad nią chyba zapomniał, że ma ona służyć zamawiającym i zaserwował przedsiębiorcom zamiast ułatwionych procedur - znacznie utrudnione. Wykonawcy też niespecjalnie cieszą się z wprowadzonych zmian...
Niejasne pojęcia
Chyba nigdy, od kiedy istnieje ustawa, nie zawierała tak dużej liczby niejasnych pojęć. Przykład? Chociażby świeżo zmienione przepisy dotyczące poprawy omyłek rachunkowych. W regulującym te kwestie art. 87, pojawiają się dwa pojęcia. Pierwsze wskazuje, że zamawiający poprawia w tekście oferty "inne omyłki" i drugie -"niepowodujące istotnych zmian w treści oferty".
Pierwsze pojęcie jest praktycznie niedefiniowalne. Zamawiający będą sami decydować, co uznają za "inną omyłkę". Taki stan rzeczy sprawi, że będziemy mieli do czynienia z subiektywną oceną ofert, nie mającą nic wspólnego z zasadą uczciwej konkurencji. A taki stan prawny zapewne spowoduje lawinę protestów i zamiast przyspieszyć wydatkowanie środków - znacznie je opóźni. Co więcej, na razie nikt nawet nie próbuje definiować tego pojęcia. W komentarzach możemy spotkać jedynie przykłady błędów, które można uznać za tzw. "inne omyłki", jak chociażby brak pozycji w kosztorysie, wyceniona niewłaściwa liczba sztuk danego produktu, czy też niezgodność proponowanego urządzenia z parametrami technicznymi opisanymi w SIWZ. Ostatnio nawet niektórzy próbują wskazywać - jako przykład "innej omyłki" - błędną stawkę VAT. Trudno się z takim poglądem zgodzić, ale nie można wykluczyć, że w doktrynie zostanie przyjęty właśnie taki pogląd.
Drugie, o wiele bardziej niebezpieczne pojęcie stanowi, że zamawiający poprawia w tekście oferty "inne omyłki niepowodujące istotnych zmian w treści oferty". I tu skala problemu niejasnych pojęć znowelizowanej ustawy wzrasta. Oto zamawiający, po raz drugi, oceniając oferty w kontekście omyłek rachunkowych będzie postępował w sposób subiektywny. Sam będzie decydował, czy daną omyłkę uznać za powodującą istotne zmiany w treści oferty czy też nie. Tym samym pojawia się zagrożenie, że oferty wykonawców z byle powodu będą odrzucane bądź, w przypadku zmowy stron postępowania, znaczące rozbieżności pomiędzy treścią oferty a SIWZ nie zostaną uznane za istotne, oferta zostanie poprawiona i uznana za ważną. To, oczywiście, spowoduje lawinę protestów i po raz kolejny rzecz będzie kończyła się w Krajowej Izbie Odwoławczej (KIO).
Można więc śmiało postawić pytanie: czemu mają służyć te przepisy? Sam pomysł należy uznać za dobry. Miał on w swojej idei wyeliminować sytuacje, w których z powodu niewielkiego błędu, często najkorzystniejsza oferta była odrzucana. Pozostawienie więc zapisu w takim kształcie, w mojej ocenie, bardziej zaszkodzi zamawiającym i wykonawcom aniżeli im pomoże.
Każdy może być podwykonawcą
Ustawa z czerwca 2007 roku wskazywała, że to zamawiający określa, która część zamówienia może zostać powierzona podwykonawcom. Co niektórzy dopuszczali udział podwykonawców w pełnym zakresie. Nowe przepisy zmieniają ten stan rzeczy. Otóż w myśl znowelizowanego Pzp: "Wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku, gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom". Ten zapis zmienia zupełnie dotychczasowe podejście do tematu podwykonawstwa. Teraz wykonawca będzie decydował czy chce skorzystać z pomocy podwykonawców i nie będzie musiał w tym względzie liczyć na zgodę zamawiającego. Niestety, po raz kolejny, pojawia się nieprecyzyjny i niejasny zwrot: "z wyjątkiem przypadku, gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia..." Co znaczy ten przepis, tego ustawodawca nam nie wyjaśnia. Należy więc przypuszczać, że zamawiający będą chcieli sięgać po to narzędzie znacznie częściej niż życzyliby sobie tego wykonawcy, co zapewne spowoduje liczne protesty i odowołania ze strony wykonawców. Trudno jednak w tej kwestii winić zamawiającego. Raczej ustawodawcę.
Zmiana ogłoszeń i SIWZ czyli totalny folwark
W dotychczas obowiązujących przepisach Pzp, zamawiający miał możliwość dokonania sprostowania w ogłoszeniu. Nie mógł jednak zmieniać np. kryteriów oceny ofert czy warunków udziału w postępowaniu. Tymczasem znowelizowana ustawa przynosi nam w tej kwestii szeroko idące zmiany. Posługując się drukiem ZP 406, zamawiający będzie mógł dokonać zmiany w ogłoszeniu, o ile ta będzie dotyczyć określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich spełniania. Wywołało to zamieszanie i niepokój w szeregach wykonawców. Dlaczego? Oto, na przykład, zamawiający ogłosił przetarg na budowę drogi i w trakcie trwania procedury zmienił przedmiot zamówienia na kanalizację. Co wtedy? Na jednym ze spotkań z zamawiającymi w Katowicach, prezes Urzędu Zamówień Publicznych wyjaśniał, że nie chodzi tu o całkowitą zamianę przedmiotu zamówienia, a jedynie o zmianę parametrów przedmiotu zamówienia. A czy tak będzie, czy są to tylko pobożne życzenia prezesa - czas pokaże. Niemniej jednak zapis ten jest niebezpieczny. Ustawodawca próbuje go złagodzić stanowiąc, że jeżeli zmiany są istotne, zamawiający przedłuża - termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub - termin składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian we wnioskach lub ofertach. Jednak czas, w którym można dokonać zmian nie został w żaden sposób określony. Oznacza to, że zmiany będą mogły zostać wprowadzone nawet dzień przed terminem składania ofert. Mało tego - przepisy w tym względzie są na tyle niespójne, że w zasadzie kontrola w każdym przypadku będzie mogła postawić zarzut nieważności procedury. Otóż, w przepisach regulujących zasady zmian w SIWZ czytamy, że "w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający zamieszcza ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych". Innymi słowy, jeżeli zmiana SIWZ dotyczy elementów zasadniczych w postępowaniu, zmawiający jest zmuszony zmienić treść ogłoszenia tak, aby dokumenty te były jednolite. Tymczasem w przepisach regulujących kwestię zamiany ogłoszenia nie ma słowa o obowiązku zmiany SIWZ w sytuacji, kiedy zmiany w ogłoszeniu dotyczą elementów fundamentalnych dla postępowania, np. kryteriów oceny ofert czy też warunków udziału w postępowaniu. W praktyce oznaczać to będzie tyle, że w przypadku zmian ogłoszenia dokument ten będzie różny pod względem treści w stosunku do SIWZ. Taka sytuacja jest oczywiście patologiczna i sprawia, że postępowanie jest nieważne. Te dokumenty, co do treści, muszą być zawsze jednolite. I jeszcze jedna ważna rzecz - ustawodawca nie określił, ile razy wykonawca będzie mógł dokonywać przedłużenia terminu, co oznacza, że będzie to mógł robić wiele razy.
Nieudana próba zatrzymania wadium
Ustawodawca postanowił w znowelizowanym Pzp przeciwdziałać zmowie wykonawców. Nielegalny proceder zwykle wyglądał tak. Firmy dogadywały się miedzy sobą co do kwot, jakie zamierzają zaoferować za przedmiot zamówienia. W każdej ofercie celowo brakowało jednego z dokumentów, który podlegał uzupełnieniu. Na otwarciu ofert okazywało się, na jakiej pozycji są złożone przez wykonawców oferty i brakujące dokumenty uzupełniane były wówczas tylko przez tego, który z całej trójki miał najwyższą, ale jednocześnie najbardziej korzystną ofertę. W ten sposób wykonawcy podbijali niejako ceny za przedmiot zamówienia, dzieląc się później zarobionymi pieniędzmi.
Ustawodawca postanowił powiedzieć takim praktykom - stop. Narzędziem do tego miało stać się wadium. Otóż, w myśl nowych przepisów, zamawiający zatrzyma wadium wraz z odsetkami jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń nie złoży ich w wymaganym terminie, chyba że udowodni, że wynika to "z przyczyn nieleżących po jego stronie." Kolejne nieprecyzyjne pojęcie. Cóż bowiem znaczy ten zwrot? Tego typu zapis może doprowadzić do nadużyć ze strony zamawiających, którzy nie zechcą wysłuchać wyjaśnień wykonawcy i zabiorą mu wadium. To jednak nie koniec niejasności związanych z tym przepisem. Oczywiście, sam zamysł jest szlachetny - niestety, zupełnie nie spełni swojej funkcji. Ustawodawca mówi bowiem o tym, że zamawiający zatrzymuje wadium, jeżeli wykonawca w ogóle nie złoży wymaganych dokumentów lub oświadczeń. Tymczasem nie ma tu mowy o ważnych dokumentach lub oświadczeniach. Mówi się tylko, że dokumenty czy też oświadczenia mają być złożone. Wobec powyższego, może dojść do paradoksalnej sytuacji, w której wykonawca po raz drugi złoży dokumenty z błędem i nie będzie mu można było zatrzymać wadium. Jest jeszcze jeden problem - co z wykonawcami, którzy nie będą w stanie wykazać się wymaganym doświadczeniem a mimo to złożą oferty? Czy zamawiający uzna wówczas, że są to przyczyny niezależne od wykonawcy i zwróci mu wadium? Na te i inne pytania zapewne uzyskamy odpowiedź dopiero wtedy, kiedy posypią się odwołania i doczekamy się wyroków KIO. Niemniej jednak, co by nie powiedzieć o nowej ustawie, sama idea choć słuszna i zmiany zasadne, to jednak jakość wykonania pozostawia wiele do życzenia. Ale cóż, przynajmniej będzie pretekst do tego, by w 2009 roku przygotować kolejną nowelizację.
Odwołanie na osłodę
Jest w tej ustawie jednak zmiana, z której zapewne ucieszą się wykonawcy a trochę mniej zamawiający. Otóż ustawodawca przyznaje podmiotom uczestniczącym w przetargu możliwość złożenia odwołania w przypadku zamówień o wartości od 14 000 euro.
Ponieważ znaczna część protestów była odrzucana przez zamawiających, postanowiono przywrócić wykonawcom ochronę prawną dla przedsiębiorców przy mniejszych zamówieniach. W ustawie zapisano, że odwołanie będzie mogło dotyczyć jedynie naruszenia interesu danego przedsiębiorcy, czyli wykluczenia z przetargu, odrzucenia oferty jak również przesłanek zastosowania trybu z wolnej ręki lub negocjacji bez ogłoszenia. Wykonawca będzie mógł także złożyć odwołanie na okoliczność warunków udziału w postępowaniu. Natomiast nie będzie można podważyć oferty innej firmy, np. zwycięskiej, doszukując się w niej najdrobniejszych potknięć. Ta zmiana, w mojej ocenie, jest jak najbardziej trafna. Z praktyki wiem, że wielu zamawiających odrzuca protesty zupełnie się nimi nie przejmując, nawet gdy wykonawca ma rację. Zapewne te zapisy w powiązaniu z obniżeniem o połowę wysokości wpisu od odwołania sprawią, że wykonawcom łatwiej będzie bronić własnego interesu.
