Inwestor - wykonawca: partnerstwo z paragrafem
Inwestor - wykonawca to układ, bez którego nie da się przeprowadzić przedsięwzięcia budowlanego. Ich relacje reguluje umowa. Praktyka jest taka, że zamiast być dokumentem równoprawnie zabezpieczającym odpowiedzialność i ryzyka partnerów, jest w większości przypadków, przynajmniej na etapie negocjacji bądź wystąpienia sporów, instrumentem przerzucania winy i indywidualnej interpretacji.
Inwestorom, wykonawcom oraz prawnikom część swojej wiedzy i doświadczeń przekazali na warsztatach "Umowy o roboty budowlane" - zorganizowanych przez Informedia i "Puls Biznesu" - prawnicy specjalizujący się w tej dziedzinie. Jak pokazało to spotkanie, wiedzy na ten temat nigdy dość, każdy ma swoje, najczęściej niedobre doświadczenia, każdy z uczestników procesu budowlanego chce wiedzieć, jak się zabezpieczyć przed odpowiedzialnością lub stratami finansowymi gdy coś pójdzie nie tak, a wiadomo - na budowie rzadko kiedy idzie jak po maśle, zawsze się coś wydarzy, niekoniecznie z winy stron, bo wystarczą chociażby nieprzewidziane warunki atmosferyczne w trakcie robót.
Prawnicy doradzają, żeby przed podpisaniem ostatecznej wersji umowy jak najwięcej czasu poświęcić na negocjowanie jej zapisów i wyjaśnieniom, co dla każdej ze stron oznaczają poszczególne zapisy i sformułowania. Podobno są umowy o roboty budowlane, które mają objętość nawet 100 stron, tak partnerzy chcą szczegółowo opisać wzajemne relacje. Nie jest konieczne, o ile wcześniej strony powyjaśniają sobie watpliwości, by ten dokument był aż tak szczegółowy. Czasami, to nawet nie jest dobre, bo nigdy nie da się przewidzieć i opisac wszystkich niuansów, a na interpretację może nie być w takiej umowie miejsca. Dobrą umowę między wykonawcą a inwestorem (w oparciu o Kodeks cywilny) da się zamknąć w 30. stronach. Pozostałe kwestie mogą stanowić załączniki do niej, tak jak SIWZ. A dlaczego tak ważne jest wyjaśnianie poszczególnych punktów umowy? Bo chociaż, niezależnie od objętości czy jej uszczegółowienia, w momencie zaistnienia sporu strony odmiennie interpretują jej zapisy, każda oczywiście na swoją korzyść.
Z prawniczej praktyki wynika, że długo negocjowane są umowy z inwestorem prywatnym, bo wiadomo, że zanim zacznie on wydawać swoje pieniądze, chce zabezpieczyć się przed wszelkim ryzykiem, co do końca nie jest możliwe. Wykonawcy jednak pod presją zgadzają się często na niekorzystny podział odpowiedzialności i to właśnie rodzi potem najwięcej konfliktów.
Przed podpisaniem kontraktu realizowanego na podstawie Ustawy prawo zamówień publicznych powinno się w trakcie negocjacji zadawać jak najwięcej pytań, prosić o wyjaśnienia, bo chociaż inwestor publiczny nie jest tak elastyczny jak prywatny, to jednak może zweryfikować finalnie niektóre zapisy, skoro budzą one wątpliwości. Nie zdarza się to jednak często i pytający otrzymują odpowiedź: „nie zmieniamy treści zapisu” lub "nie potwierdzamy wątpliwości”. Ale próbować zawsze warto.
Wykonawcy robót budowlanych mają pretensje do inwestorów o wymuszanie akceptacji na niesprawiedliwe rozłożenie ryzyk. Konkurencja na rynku wymusza oferowanie jak najniższej ceny, cena zaś powinna uwzględniać również ryzyka, które źle zdiagnozowane i wycenione mogą być przyczyną klęski. Zresztą nie tylko klęski wykonawcy…
Wydaje się, że umowa o roboty budowlane niesie za sobą pułapkę za pułapką. Od dobrej analizy propozycji umowy i negocjacji jej finalnego kształtu zależy płaszczyzna współpracy. Szczególnie trzeba być wyczulonym na kilka aspektów.
Ustalenie zakresu obowiązków stron. Chodzi tu o ustanowienie kierownika budowy, bo to on nadzoruje należyte wykonanie warunków umowy. Trzeba określić odpowiedzialność związaną z wykonywaniem robót i terenem budowy (no właśnie – czy terenem budowy jest obszar przekazany wykonawcy czy wygrodzony przez niego plac?). Trzeba określić, po czyjej stronie jest ryzyko związane z terenem budowy, w tym m.in. z roszczeniami z tytułu szkód lub uszkodzeń ciała poniesionych przez osoby trzecie. Trzeba się zastanowić, jakie inne obowiązki stron trzeba wymienić.
Zmiana projektu a zmiana umowy. Określeni relacji wykonawca - projektant. Mamy otóż np. taki zapis umowy: "Wykonawca jest zobowiązany do zbadania dokumentacji projektowej dostarczonej przez Zleceniodawcę i zgłoszenia uwag w terminie 4 tygodni. Zgłoszenie uwag po tym terminie nie może skutkować opóźnieniami lub zawieszeniem robót". Po pierwsze, nie da się w 4 tygodnie rzetelnie „zbadać” projektu powstającego często miesiącami. Po drugie, takie postanowienie powinno być usunięte z kontraktu jako niezgodne z ogólnymi zasadami Kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 647 Kc oraz orzecznictwem Sądu Najwyższego, to zamawiający (inwestor) jest odpowiedzialny za przygotowanie dokumentacji projektowej i próba przeniesienia odpowiedzialności za jej wady na wykonawcę nie może być skuteczna. Poza tym, najwięcej wad projektu wychodzi w trakcie jego realizacji. Dlatego tak ważne jest ustawienie przez inwestora relacji na linii wykonawca – projektant, by ten ostatni szybko reagował na zgłaszane uwagi. Każda opieszałość w tej kwestii jest jednoznaczna z opóźnianiem robót. Wykonawca, który otrzymuje projekt do zaopiniowania ma prawo zakładać, że został on wykonany przez profesjonalistę, jest wolny od wad, dlatego będzie go oceniał pod względem formalnym (czy ma wszystkie elementy) a nie merytorycznym.
Pozostaje też kwestia, kiedy zmiana projektu wymaga zmiany umowy. Pozwolenie na budowę wydawane jest na podstawie projektu budowlanego nie wykonawczego. Każda zmiana dokumentacji projektowej stanowi zmianę treści umowy. To projektant decyduje, czy wprowadzona zmiana należy do istotnych (czyli wpływających na warunki wydanego pozwolenia na budowę) czy też wystarczy informacja o tym (rysunek i opis na projekcie) i wpis do dziennika budowy.
Do kolejnych pułapek prawnicy zaliczają: określenie zakresu obowiązków wykonawcy w zakresie uzyskiwania pozwoleń. Tu powinna obowiązywać zasada należytej staranności – a nie rezultatu. Uzyskanie zezwolenia – w imieniu inwestora nie jest wykonywaniem dzieła. Jest działaniem na zlecenie i wymaga współpracy zleceniodawcy. Jest to obarczone dużym ryzykiem, bo nie powinno się brać odpowiedzialności za działania lub zaniechania organów administracji.
Terminy w umowie. Strony powinny jednoznacznie rozumieć, co oznaczają terminy: początek, etapowanie i zakończenie robót. Kiedy w grę wchodzą kary umowne w terminach pośrednich, kiedy inwestor ma zapłacić za wykonaną robotę a nie wymyślać powody, dla których wstrzymuje płatności. Trzeba dobrze opisać sytuacje, w których uzasadniona będzie konieczność zmiany terminów.
Obowiązki inwestora w zakresie obioru robót budowlanych. Odbiór robót i zapłata za nie jest podstawowym obowiązkiem inwestora. Odwlekanie odbioru robót – czytaj przedłużanie momentu zapłaty – działa zgodnie np. z orzecznictwem Sądu Apelacyjnego Krakowie na niekorzyść zamawiającego. Nie każda wada dyskwalifikuje odbiór robót, a usterki mogą być usuwane w ramach rękojmi.
Bomby zegarowe cykają także w warunkach odstąpienia od umowy, harmonogramie robót, regulowaniu płatności itd., itd. Gdyby wszyscy tak samo rozumieli, na czym polega art. 354 § 1. Kc mówiący o obowiązku współdziałania stron - współdziałanie to nie utrudnianie a dostarczanie dokumentacji, wyjaśnień, wskazówek, to układ Inwestor - Wykonawca byłby zapewne bardziej równorzędny, wszak jeden bez drugiego nic nie zrobi. Tymczasem nie pozostaje nic innego, jak dobra ocena ryzyk przez każdą ze stron, wkalkulowanie ich rozsądnie w cenę lub wydatki, sprawdzenie wiarygodności wykonawcy przez inwestora i inwestora przez wykonawcę (dlatego ten publiczny jest bardziej cenny), rozeznanie stopnia przygotowania inwestycji i dokumentacji projektowej. No i oczywiście analiza warunków ewentualnego kontraktu. Bo potem, nawet najlepiej opracowana umowa może nie uchronić wspólnego przecież przedsięwzięcia od katastrofy, a jej partnerów od upadłości chociażby...
