Czy po nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych łatwiej będzie wygrać przetarg?

Ustawodawca przyzwyczaił nas już do tego, że prawie dokładnie, co rok serwuje nam nową ustawę Prawo zamówień publicznych. Raz pod płaszczykiem lepszej absorpcji środków unijnych innym razem, bo trzeba dostosować polskie prawo do Dyrektyw. Jednak rzeczywistość pokazuje, że zamiany, choć niewątpliwie konieczne nie zawsze są do końca przemyślane i trafne. Być może dlatego, żeby w przyszłym roku było co poprawiać.

Tak na przykład, jeszcze niedawno w projekcie zapisano, że w przypadku podmiotów wewnętrznych, jakimi miały być zgodnie z definicją spółki kapitałowe utworzone przez jednostkę samorządu terytorialnego lub ich związek, w której te podmioty bezpośrednio, pojedynczo lub wspólnie, mają 100% udziałów albo akcji i sprawują nadzór nad organem nadzorczym i mają prawo do powołania w całości składu organu nadzorczego lub zarządzającego, której działalność dotyczy wykonywania zadań własnych jednostki samorządu terytorialnego w rozumieniu przepisów o gospodarce komunalnej, a jest przewidziana w statucie tych spółek - zniesiony miał być obowiązek stosowania ustawy. Ale oto wystarczyło kilka artykułów w mediach i już w najnowszym projekcie, nie wiedząc czemu, zrezygnowano z tego zapisu. Efekt - znów zamawiający będą mieli problem. Jedni będą udzielać zamówień swoim spółkom bez przetargu inni karzą im brać udział w otwartych procedurach przetargowych jak podmiotom komercyjnym, co w mojej ocenie jest błędne, z resztą nie tylko w mojej, bo są na tę okoliczność wyroki nawet Sądu Najwyższego, które potwierdzają moje stanowisko.

Ustawodawca chce zmienić przepisy w zakresie stosowania odwołań. Ponieważ znaczna część protestów była odrzucana przez zamawiających, postanowiono przywrócić ochronę prawną dla przedsiębiorców przy zamówieniach powyżej 14 tys. euro. Proponuje się jednak, aby odwołanie mogło dotyczyć jedynie naruszenia interesu danego przedsiębiorcy, czyli wykluczenia z przetargu, odrzucenia oferty jak również przesłanek zastosowania trybu z wolnej ręki lub negocjacji bez ogłoszenia. Wykonawca będzie mógł także złożyć odwołanie na okoliczność warunków udziału w postępowaniu. Natomiast nie będzie można podważyć oferty innej firmy - np. zwycięskiej - doszukując się w niej najdrobniejszych potknięć. Ta zmiana w mojej ocenie jest jak najbardziej trafna. Z praktyki wiem, że wielu zamawiających odrzuca protesty zupełnie się nimi nie przejmując nawet, jeżeli wykonawca ma rację. Zdyscyplinowanie Zamawiających w postaci "widma" odwołania pozwoli lepiej dbać o interesy wykonawców.

Inna zmiana, która w mojej opinii jest trafna, to zatrzymanie wadium tym wykonawcom, którzy nie uzupełnią oświadczeń lub dokumentów w trybie art. 26 ust. 3, chyba, że udowodnią, iż nastąpiło to z przyczyn nie leżących po ich stronie. Ten zapis na pewno ograniczy zmowy wykonawców i narażanie budżetu na większe koszty inwestycji.

Wiele kontrowersji budziła w ustawie sprawa poprawy omyłek rachunkowych. Złośliwi mówią, że to z powodu omyłki rachunkowej w wysokości 47 złotych, Tomasz Czajkowski stracił stanowisko prezesa UZP. Po części mają rację. Na efekty tej decyzji premiera nie trzeba było długo czekać. Ustawodawca postanowił zmienić ten przepis. Jak? Otóż postanowiono usunąć z ustawy art. 88, który określał, w jaki sposób mają być poprawiane konkretne omyłki rachunkowe. Przepis ten zawierał zamknięty katalog przypadków, kiedy daną omyłkę można było poprawić. Przepis budził wiele kontrowersji i zdarzały się sytuacje, kiedy wygrywała firma o wiele droższa, ponieważ w najtańszej ofercie znajdował się błąd, którego nie można było poprawić na podstawie art. 88.
Ustawodawca postanowił zmienić ten stan rzeczy. Zupełnie zrezygnowano z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu ogólnie określone uprawnienie do poprawiania tzw. oczywistych omyłek rachunkowych w obliczeniu ceny. Według nowych wytycznych zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki rachunkowe z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek oraz inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia nie powodujące istotnych zmian w treści oferty. Moim zdaniem tego typu zmiana będzie rodziła wiele kontrowersji i nie przyniesie w praktyce korzystnych zmian. Skoro sam zamawiający ma decydować co jest a co nie jest omyłką rachunkową, spowoduje to anarchię i nadużycia ze strony zamawiających. Sami będą bowiem decydowali w majestacie prawa, czy dana firma "pozostanie w przetargu" albo czy jej oferta zostanie odrzucona. Zapewne z tego tytułu składanych będzie wiele odwołań.
Druga zmiana dotycząca niezgodności oferty z SIWZ jest moim zdaniem do przyjęcia, choć też jest nieprecyzyjna... Bo co to znaczy, że nie powoduje " istotnych zmian w treści oferty"? Jakie będą te istotne? Kto wyznaczy granice? Pozostawianie zamawiającemu tak daleko idącej swobody moim zdaniem nie wróży nic dobrego. Nie jestem zwolennikiem ostrego rygoru, ale o wiele lepiej wyglądałby ten przepis w praktyce, gdyby poszerzono zakres omyłek w art. 88 np. zamiast ośmiu dotychczas tam wymienionych wskazać np. dwanaście. Myślę, że przy kolejnej nowelizacji ustawodawca bardzo szybko wycofa się go pomysłu i przywróci obowiązujący stan prawny.

W związku z zastrzeżeniami Komisji Europejskiej uchylony zostanie art. 140 ust. 2 ustawy umożliwiający dokonanie zmiany sposobu spełnienia świadczenia wykonawcy po wyborze oferty, ale przed podpisaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepis ten, ponieważ niezgodny z Dyrektywami i w praktyce rodzący wiele nieporozumień słusznie moim zdaniem został usunięty z ustawy.