Co z koncesją na roboty i usługi budowlane?

2008-09-12 13:23
Co z koncesją na roboty i usługi budowlane?
Autor: MMaszner Co z koncesją na roboty i usługi budowlane?

Projekt Ustawy o koncesjach na roboty budowlane lub usługi, obecnie jest poddany społecznym konsultacjom. Nowe przepisy mają wpłynąć korzystnie na poprawę dostępności i jakości wykonywania zadań publicznych przez wykorzystanie potencjału prywatnych podmiotów i zaangażowanie ich środków. Tylko czy funkcjonowanie dwóch odrębnych regulacji ustawowych - ustawa o koncesjach Ministerstwa Infrastruktury i PPP Ministerstwa Gospodarki - których przedmiotem są zadania publiczne to naprawdę dobry pomysł na poprawę obecnego stanu rzeczy? Uwagi i propozycje do projektu (druk nr 834) można kierować do Sejmowej Komisji Infrastruktury jeszcze do 19 września 2008 roku.

Nowe przepisy mają ułatwić procedurę koncesyjną i uczynić ją mniej sformalizowaną niż tradycyjne Partnerstwo Publiczno-Prywatne. Prawo zamówień publicznych przewiduje, że jedną z możliwości realizacji zadań publicznych jest ich wykonywanie w drodze koncesji na roboty budowlane. Mimo, że regulacje te istnieją od 2004 r. (tj. od dnia przyjęcia ustawy) rynek koncesji na roboty budowlane pozostaje niewykorzystany. Wydaje się, że jednym z powodów takiego stanu rzeczy jest fakt, że przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych, choć przewidują odrębny rozdział poświęcony koncesji na roboty budowlane (rozdział 4), to procedura ich udzielania nie odbiega od procedur udzielania zamówień publicznych (art. 129 ust. 7 ustawy - Prawo zamówień publicznych). A projekt Ministerstwa Infrastruktury dodatkowo rozszerza koncesję również na usługi.

"Wprowadzenie do porządku prawnego regulacji dotyczących koncesji na roboty budowlane i koncesji na usługi, przyczyni się do poszerzenia prawnych możliwości realizacji zadań publicznych. Projekt ustawy określa w sposób przejrzysty i możliwie elastyczny, przy równoczesnym zachowaniu zasad uczciwej konkurencji, metody wyboru podmiotu prywatnego, który będzie realizował określone zadanie publiczne. Należy wyraźnie zaznaczyć, że koncesje nie są formą prywatyzacji zadań publicznych. Podmioty publiczne w dalszym ciągu pozostają odpowiedzialne za ich realizację. Koncesja jest jedynie metodą ich wykonywania, w której ryzyko ekonomiczne powodzenia przedsięwzięcia w zasadniczej części zostaje przeniesione na podmiot prywatny. Jest to najistotniejszy element odróżniający koncesje od sensu stricte zamówienia publicznego." - czytamy w Uzasadnieniu do rządowego Projektu ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi.
O tym, czy oraz w jakim zakresie wybrany koncesjonariusz jest obowiązany do stosowania odpowiednich procedur udzielania zamówień publicznych przy zamawianiu dostaw, usług lub robót budowlanych przesądzają przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych (art. 35 projektu).
Projekt ustawy został przesłany w ramach konsultacji społecznych do Stowarzyszenia Architektów Polskich, Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Konsultantów Zamówień Publicznych, Polskiej Konfederacji Pracodawców Prywatnych "Lewiatan", Konfederacji Pracodawców Polskich, Instytutu Gospodarki Nieruchomościami oraz został skierowany do zaopiniowania przez Radę Zamówień Publicznych.

Opinia PKPP Lewiatan nt. projektu ustawy o koncesjach na roboty budowlane lub usługi

PKPP Lewiatan z dużym niepokojem obserwuje toczące się równolegle prace legislacyjne nad projektem ustawy o koncesjach na roboty budowlane lub usługi, autorstwa Ministerstwa Infrastruktury oraz projektem ustawy o PPP autorstwa Ministerstwa Gospodarki. Zwracamy bowiem uwagę na brak jasnego powiązania ww. projektów.

Zgodnie z powszechnie przyjętą definicją, koncesja na roboty budowlane lub koncesja na usługi jest jedną z form PPP. Na przykład ustawodawca niemieckiego landu Szlezwik-Holsztyn, rozróżnia aż siedem modeli PPP, przy czym jednym z nich jest właśnie model koncesji.

Również w powszechnie znanej literaturze fachowej na temat PPP wychodzi się z założenia, iż model koncesji jest tylko jedną z wielu form PPP. Tym samym, kontrowersyjną kwestią jest istnienie obok projektu ustawy o PPP, projektu ustawy o koncesjach na roboty budowlane lub usługi.

Naszym zdaniem w praktyce pomiędzy ww. ustawami będą ciągłe problemy z rozgraniczeniem, która ustawa ma być w danej sytuacji, przy danym projekcie zastosowana, co spowoduje całkiem odwrotny skutek niż zamierzono. Chodziło przecież o przyspieszenie realizacji przedsięwzięć w ramach PPP.

Trudno więc oprzeć się wrażeniu, że projekt ustawy o koncesjach stanowi regulację konkurencyjną względem ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym, nowego projektu o PPP, a także i ustawy Prawo zamówień publicznych.
Już z samej treści uzasadnienia wynika, że "Koncesja jest (...) swego rodzaju zamówieniem publicznym" . Jaki jest zatem sens konstruowania kolejnej, odrębnej regulacji prawnej w tym zakresie? Czy rzeczywiście wskazywana przez projektodawców różnica w "sposobie realizacji" oraz "charakterze wynagrodzenia" wykonawcy przenoszących ryzyko ekonomiczne przedsięwzięcia na podmiot prywatny uzasadnia konieczność mnożenia przepisów prawnych?
Samo zresztą uzasadnienie projektu wydaje się być nie do końca spójne w zakresie dotyczącym odmienności procedur udzielania koncesji.

Z jednej strony wskazuje się na konieczność: "wyraźnego zaznaczenia granicy, która oddziela zamówienie publiczne sensu stricte od koncesji. Podyktowane to jest odmiennością procedur ich udzielania, co wynika z prawa wspólnotowego" . Z drugiej zaś przyznaje się, że: "sposób i tryb wyboru koncesjonariusza nie został zdeterminowany przez przepisy prawa wspólnotowego" . Przechodząc natomiast do ogólnej oceny samego pomysłu na odrębną regulację w omawianym zakresie stwierdzić należy, że przejrzystości i klarowności aktualnemu stanowi prawnemu nie dodaje z pewnością fakt, że kwestie koncesji stanowią przedmiot regulacji dwóch odrębnych ustaw. Koncesje na roboty budowlane mieszczą się bowiem w zakresie przedmiotowym prawa zamówień publicznych, gdy z kolei koncesje na usługi regulowane są ustawą o PPP.

Podsumowując, PKPP Lewiatan jest przeciwna funkcjonowaniu dwóch odrębnych regulacji ustawowych, których przedmiotem jest PPP. Koncesja jest w piśmiennictwie europejskim, a także dokumentach regulacyjnych (np. wytyczne typu green papers) "uznawana za małe PPP". Istnienie dwóch odrębnych ustaw prowadzić może do znacznego utrudnienia podejmowania decyzji o PPP - niejasne jest bowiem, która z ustaw będzie adekwatnym źródłem prawa dla konkretnego projektu. Zastosowana bowiem w projekcie o PPP wykładnia różnicująca, kwalifikująca projekt do PPP lub do Koncesji jest nieostra; co więcej często trudno jest na etapie przygotowania projektu przewidzieć przyszłe uwarunkowania gospodarcze, społeczne czy polityczne.

Źródło: PKPP Lewiatan

 

Czy artykuł był przydatny?
Przykro nam, że artykuł nie spełnił twoich oczekiwań.
Czytaj więcej