Co jest jawne w procedurach przetargowych?
Postępowanie o udzielenie zamówienia zasadniczo jest jawne. Zasada jawności jest jedną z naczelnych norm, na których opiera się całe Prawo zamówień publicznych. Postępowanie o zamówienie publiczne jest jawne. Każde naruszenie zasady jawności przyczynia się do wadliwości prowadzonego postępowania i w efekcie może prowadzić do unieważnienia postępowania.
Od zasady jawności w procedurach przetargowych jest jeden wyjątek - otóż ustawodawca postanowił, że nie ujawnia się informacji będących tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane innym wykonawcom. Oferent powinien pamiętać, że nie wolno mu zastrzec informacji, o których mowa, w art.86 ust.4, a więc swojej nazwy, ceny, terminu wykonania, warunków gwarancji a także warunków płatności.
Ogłoszenie o przetargu wyrazem zasady jawności
Ujawnienie na zewnątrz woli udzielenia zamówienia przez zamawiającego przez opublikowanie ogłoszenia jest formalnym rozpoczęciem postępowania. Ogłoszenia o zamówieniach publicznych powinny być publikowane na stronie internetowej, w Biuletynie Zamówień Publicznych a także publicznie wywieszane w dostępnym miejscu w siedzibie zamawiającego. W pewnej sprawie Zespół Arbitrów orzekł, że treść ogłoszenia umieszczona na tablicy ogłoszeń zamawiającego w zakresie kryteriów przyjętych w tym postępowaniu była sprzeczna z zapisami SIWZ, co jest naruszeniem podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, w szczególności zasady zachowania uczciwej konkurencji i zasady równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 oraz zasady jawności zapisanej w art. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zespół Arbitrów uznał, że doszło do rażącego naruszenia ustawy skutkującego niemożnością zawarcia ważnej umowy i w związku z tym na podstawie art.191 ust.3 - nakazał unieważnienie postępowania. [Wyrok ZA z 23.02.2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-313/05.]
Przez "miejsce publicznie dostępne w siedzibie zamawiającego" należy rozumieć takie miejsce, do którego każdy zainteresowany może dotrzeć bez przeszkód. Oczywiście, trudno jest uznać za takie miejsce tablicę ogłoszeń znajdująca się gdzie na końcu korytarza, gdzie petenci raczej nie zaglądają.
Tajemnica przedsiębiorstwa wyjątkiem od zasady jawności
Zgodnie z zapisem art.11 ust.4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, "przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje mające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności." Jest to ów jedyny przypadek, gdy część dokumentacji przetargowej może pozostać niejawna.
Orzecznictwo w sprawie tajemnicy przedsiębiorstwa
Definicja "tajemnicy przedsiębiorstwa" zawarta w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie wyjaśnia w pełni tego terminu. Dlatego warto się odnieść do wyroku Sądu Najwyższego z 3 października 2000 r. [I CKN 304/00], który precyzuje, kiedy daną informację można uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa. Musi ona spełniać jednak łącznie trzy warunki o charakterze:
a) technicznym - odnoszący się do sposobu wykonywania prac;
b) technologicznym - dotyczy sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania [zgodnie z wyrokiem 3.10.2000 r. I CKN 304/00 OSNC 2001/4/59];
c) handlowym - dotyczy komercyjnej strony działalności przedsiębiorstwa.
Zdaniem E. Nowińskiej i M. du Vall, informacja taka powinna mieć także charakter organizacyjny - a więc odnoszący się do zasad funkcjonowania przedsiębiorstwa, jego wewnętrznej struktury i organizacji działania. Informacja ta oczywiście nie może być podana do wiadomości publicznej - "sposób definiowania tajemnicy przedsiębiorstwa przesądza o tym, że treść danych nią objętych może być znana nie tylko jednej osobie, lecz również określonej grupie osób. Tajemnica nie traci bowiem swego charakteru, gdy wie o niej pewne ograniczone grono osób zobowiązanych do dyskrecji". W opinii Urzędu Zamówień Publicznych "tajemnicą przedsiębiorstwa" jest taka informacja, którą przedsiębiorca będzie miał wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów oraz wola ta dla innych osób będzie rozpoznawalna. Bez takiej woli, nawet dorozumianej, informacja może być nieznana, ale nie będzie stanowiła tajemnicy.
Bardzo nieostra jest granica pomiędzy wiadomością objętą tajemnicą przedsiębiorstwa a pojęciem powszechnej aczkolwiek specjalistycznej wiedzy. Ważne jest tu podjęcie przez przedsiębiorcę w stosunku do niej niezbędnych działań dla zachowania poufności - w wyroku z 3.10.2000 r. [I CKN 304/00 OSNC 2001/4/59] Sąd Najwyższy uznał, że podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji ma spowodować, że chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń.
Uchwała SN o odtajnianiu dokumentów
W uchwale z 20 października 2005 r. [sygn. IIICZP 74/05] Sąd Najwyższy uznał, że utajnienie przez wykonawcę informacji, które nie są tajemnicą przedsiębiorstwa nie zwalnia zamawiającego z jego weryfikacji. Zamawiający ma zatem zająć się badaniem skuteczności zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji. Jeśli zamawiający stwierdzi, że dana informacja została zastrzeżona niezgodnie z prawem - wykonawca nie miał prawa tego zrobić - odtajnia dokumenty. To zamawiający mają decydować, co ma być ujawnione, a co może pozostać tajne. Uchwała ta jest dość kontrowersyjna i wielu doradców się z nią nie zgadza. Większość uważa, że zamawiający nie powinien samodzielnie odtajnić dokumentów a jeżeli uzna, że jakiś dokument został niezgodnie z prawem opatrzony klauzulą "tajemnica przedsiębiorstwa" - winien taką ofertę odrzucić zgodnie z art.89 ust.1 pkt.3. Potwierdzeniem tej tezy jest Orzeczenie Sądu Okręgowego w Łodzi III [Ca 919/04].
Zamawiający jest związany dokonanym przez zamawiającego zastrzeżeniem, co do wyłączenia jawności części informacji zawartych w ofercie, żaden bowiem przepis ustawy nie upoważnia go do dowolnego odnoszenia się do takiego zastrzeżenia. Skoro taka oferta jest sprzeczna z art.11 ust.4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji podlega odrzuceniu na podstawie art.89 ust.1 pkt.3 [por. także UZP/ZO/0-473/05, 122/05, 72/05)]. Skutki wyłączenia przez zamawiającego tajemnicy przedsiębiorstwa są nieodwracalne, zaś za bezpodstawne ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa grozi kara pozbawienia wolności do lat dwóch w oparciu o przepis art.23 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Czego nie może zastrzec wykonawca?
Składając swoją ofertę, oferent ma prawo zastrzec sobie pewne części swojej oferty. Winny one być opatrzone klauzulą: "Nie udostępniać innym uczestnikom postępowania. Informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art.11 ust.4 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji [Dz.U. z 1993 r. nr 47 poz.211 z późniejszymi zmianami]" i załączone jako odrębna część, nie złączona z ofertą w sposób trwały.
Wykonawca nie może zastrzec wypisu z rejestru ewidencji działalności gospodarczej, ponieważ zgodnie z art. 88a ust.2 ustawy z 19 listopada 1999 r. Prawo działalności gospodarczej [Dz.U. Nr 101, poz. 1178], ewidencja działalności gospodarczej jest jawna. Również informacja z KRS zgodnie z ustawą z 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym [Dz.U. z 2001 r. Nr 17 poz.209], każdy obywatel ma prawo uzyskać informacje zawarte w Rejestrze, także informacje z KRK nie są tajemnicą przedsiębiorstwa.
Co zatem uznaje się za tajemnicę przedsiębiorstwa?
Biorąc pod uwagę orzecznictwo sądów oraz Zespołu Arbitrów, za tajemnicę przedsiębiorstwa mogą być uznane w szczególności dane zawarte w PIT 5 i F-01, sprawozdaniu finansowym obrazującym aktywa i pasywa oferentów, dochody i zyski firmy - zgodnie z postanowieniem Sądu Antymonopolowego z 15 maja 1996 r. [XVII Amz 1/96, Wokanda 1997/10/55)].
Jak zauważa Eliza Krych, za tajemnicę przedsiębiorstwa należy także uznać "ceny jednostkowe wskazane w kosztorysie ofertowym, które ustalone zostały na podstawie indywidualnych kalkulacji zakładowych. Gdyby z niniejszych cen jednostkowych poszczególnych pozycji kosztorysu każdy fachowiec mógł dowiedzieć się (nawet bez szczegółów) choćby o istnieniu nieznanej na rynku technologii czy organizacji produkcji lub uzyskać informacje o sposobie prowadzenia przedsiębiorstwa niezwiązanym bezpośrednio z realizacją danego zamówienia (informacje organizacyjne) - zgodnie z wyrokiem ZA z 7.04.2003 r. [UZP/ZO/0-363/03 oraz z 25.04.2003 r. UZP/ZO/0-466/03]. Ciekawe stanowisko prezentuje Sąd Najwyższy [w wyroku z 28 lutego 2007 roku, sygn. Akt V CSK 444/06], gdy stwierdza, że "na tajemnicę przedsiębiorstwa składa się całokształt informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych, handlowych i innych, a nie jedynie poszczególne elementy."
Co na pewno nie jest tajemnicą przedsiębiorstwa?
Informacje o obrotach i zyskach, zobowiązaniach i należnościach wynikają ze sprawozdania finansowego, które jest jawne i powszechnie dostępne w aktach rejestrowych nie są tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dodatkowe formularze cenowe są natomiast elementem wynagrodzenia, a zatem są to również informacje jawne co potwierdza wyrok ZA z 23.02.2005 r. [sygn. UZP/ZO/0-302/05] Gdy informacje o oferowanych urządzeniach są powszechnie dostępne, utajnienie wykazu części składowych urządzenia jest nieuzasadnione. Jedną z przesłanek decydujących o tym, czy informacja może zostać uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa jest to, czy podaje się ją do publicznej wiadomości. Gdy informacje o oferowanych urządzeniach są powszechnie dostępne, chociażby na stronie internetowej producenta, utajnienie wykazu jej części składowych jest bezzasadne. [sygn. UZP/ZO/0-2631/06]
Wykaz osób tajemnicą przedsiębiorstwa
Niektórzy wykonawcy za tajemnicę przedsiębiorstwa uznają wykaz osób, które będą wykonywały zamówienie.
Przykład
W postępowaniu na wykonanie zadania z branży informatycznej, wykonawca opatrzył klauzulą "tajemnica przedsiębiorstwa" wykaz osób, które będą wykonywały zamówienie. Zamawiający potraktował to jako czyn nieuczciwej konkurencji i odrzucił ofertę. Wykonawca złożył protest, a następnie odwołanie do Urzędu Zamówień Publicznych. Zespół Arbitrów zdecydował, że wykaz osób, które będą wykonywać zamówienie, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji może być uznany za tajemnicę przedsiębiorstwa, bowiem niewątpliwie przedstawiają one dla wykonawcy pewną, by nie rzec - kluczową wartość gospodarczą. [sygn. UZP/ZO/0-55/07]
Kto ma prawo zaglądać do ofert?
Zamawiający wielokrotnie mają problemy z określeniem, kto może mieć wgląd do ofert? Czy tylko wykonawcy, którzy w nim uczestniczą, czy wszyscy zainteresowani, np. konkurencja?
Przykład
W postępowaniu na remont drogi, po otwarciu ofert do siedziby zamawiającego przybył wykonawca, który nie złożył oferty w przedmiotowym postępowaniu i zażądał od zamawiającego wglądu do złożonych ofert. Zamawiający stwierdził, że firma ta nie ma interesu prawnego, wobec czego nie ma prawa do wglądu do ofert. Czy postąpił zgodnie z prawem? Otóż nie! Zgodnie z przepisami ustawy, każdy zainteresowany ma prawo wglądu do ofert i nie musi wykazywać interesu prawnego. Zamawiający nie ma prawa uzależniać wglądu do dokumentów od spełnienia jakichkolwiek warunków.
Czy zamawiający powinien się zgodzić na skopiowanie oferty?
Zasada jawności w większości jest rozumiana przez zamawiających jako prawo do zapoznania się z treścią oferty. Problem pojawia się w sytuacji, kiedy wykonawca chce skopiować ofertę.
Przykład
W postępowaniu na modernizacje budynku szkoły, po otwarciu ofert pewien wykonawca poprosił zamawiającego, aby ten umożliwił mu skorzystanie z ksero, ponieważ chciałby skopiować kilka stron z oferty konkurenta. Zamawiający obawiał się, że wykonawca może wykorzystać zdobyte w ten sposób dane do innych celów i zabronił mu kopiowania oferty i ...złamał prawo, bowiem protokół wraz z załącznikami jest jawny (art.96ust.3 PZP). Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym, że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu po upływie terminu ich składania. Zwłoka w udostępnianiu protokołu jest naruszeniem praw wykonawcy, co może w pewnych sytuacjach prowadzić do unieważnienia postępowania. Poza tym, zgodnie z Rozporządzeniem w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający umożliwia w swojej siedzibie sporządzanie kopii lub odpisów protokołu wraz z załącznikami.
Czy wykonawca może prosić o przesłanie kopii oferty?
Można się spotkać z sytuacją, gdy wykonawca przesyła do zamawiającego prośbę o skopiowanie i przesłanie mu kopii złożonych ofert. Czy w świetle przepisów o zasadzie jawności zamawiający ma taki obowiązek? Otóż, na wniosek wykonawcy zamawiający nie ma obowiązku przesłania wykonawcy kopii oferty wybranej jako najkorzystniejsza. Obowiązek taki dotyczy jedynie protokołu. Oferty są zaś załącznikami do protokołu. Zamawiający przesyła kopię protokołu w sposób, jaki określił w SIWZ (pisemnie, faksem, drogą elektroniczną), ale tylko w sytuacji, gdy otrzyma wniosek od wykonawcy.
Zasada jawności i przetwarzanie danych osobowych
Zamawiający często zadają sobie pytanie - jak zasada jawności ma się do ustawy o ochronie danych osobowych?
Przykład
Gmina ogłosiła przetarg na budowę drogi. Zamawiający zażądał przedstawienia informacji o kwalifikacjach pracowników (w myśl Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego), jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Jednak obawiał się, że wykaz osób może naruszać ustawę o ochronie danych osobowych.
Wobec ustawy o ochronie danych osobowych, przepisy Prawa zamówień publicznych są uregulowaniami szczególnymi. Ustawa o ochronie danych osobowych nie wymaga, by przyszli wykonawcy biorący udział w procedurach przetargowych musieli składać oświadczenia o wyrażeniu zgody na przetwarzanie danych osobowych. Prawo zamówień publicznych jest nadrzędne w stosunku do ustawy o ochronie danych osobowych.
Jawność umów o zamówienia publiczne
Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Z kolei inny przepis stanowi, że umowy są jawne na zasadach określonych w przepisach o dostępie do informacji publicznej [art.139 ust.3 PZP]. Użyte w ten sposób sformułowanie powoduje, że kwestia jawności umów staje się niejasna. Otóż wydaje się, iż ustawodawcy chodziło o jawność treści umów, a nie sam fakt ich istnienia. Wprowadzenie zasady jawności samej okoliczności zawarcia umowy prowadziłoby w istocie do ograniczenia swobody dostępu do informacji publicznej. Jeżeli informacją publiczną jest wszelka informacja o sprawach publicznych, w tym informacja o treści dokumentów urzędowych oraz o majtku publicznym, to w pojęciu tym mieści się również treść umów zawieranych na zasadach określonych w prawie zamówień publicznych. Umowy o zamówienia publiczne nie są publikowane w żadnych oficjalnych publikatorach. W związku z tym są udostępnianie jedynie na wniosek zainteresowanych na zasadach określonych w art.10 i 11 ustawy z 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej [Dz. U. Nr 112, poz. 1198 z późn. zm.].
