Zamówienia publiczne w praktyce
Prawo zamówień publicznych poddawane jest stale nowelizacjom. Mają one upraszczać procedury i zapisy, uwzględniać mechanizmy, które rodzi rynek. Jednak wciąż jakość tego prawa daleka jest od ideału, a zamawiający i potencjalni wykonawcy wciąż mają trudności interpretacyjne przepisów. Przetargi o zamówienie publiczne opiewają na duże kwoty, więc niejednokrotnie interpretacja przepisów, a zatem również egzekwowanie zapisów umowy, może zaważyć o losie kontraktu. Szczególnie przekonują się o tym na co dzień uczestnicy przetargów drogowych.
Właśnie z myślą o nich Ogólnopolska Izba Gospodarcza Drogownictwa (IOGD) zorganizowała seminarium „Zamówienia publiczne w praktyce”. Do omówienia przez prawników (w tym przypadku z Grupy Doradczej KZP) zostało wybranych kilka zagadnień Prawa zamówień publicznych.
Kiedy i o co wykonawca może pytać zamawiającego
Zapewne rzadko się zdarza, że opis przedmiotu zamówienia nie wzbudza w szczegółach wątpliwości. Zanim wykonawca sformułuje swoją przetargową ofertę ma prawo wyjaśnić nurtujące go kwestie, nieścisłości czy błędy zamówienia. O ile wykonawca swoje zapytanie złoży w terminie (maksymalnie do końca dnia, w którym upływa połowa wyznaczonego terminu składania ofert) zamawiający ma obowiązek udzielenia wyjaśnień, a nawet jeśli zaistnieją takie przesłanki, wprowadzić zmiany w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ). Jak się okazuje trudność obu stronom sprawa określenie terminów, w jakich takie zapytanie można złożyć. Drugim słabym punktem w porozumiewaniu się wykonawcy z zamawiającym na tym etapie przetargu jest udzielanie przez inwestora tzw. lakonicznych odpowiedzi, czyli że wszystko ma być zgodne z SIWZ, a właśnie one są niejasne. Takie praktyki zamawiających są niezgodne z prawem, co potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: „Zamawiający nie może przerzucać na wykonawców obowiązku opracowywania czy weryfikacji opisu przedmiotu zamówienia(...), a odpowiedzi zamawiającego nie mogą być wymijające czy lakoniczne, wręcz przeciwnie, musza być jednoznaczne i wyczerpujące.
Wadium nie może być źródłem dochodów
Wykonawcy skarżą się, że zamawiający nadużywają narzędzia, jakim jest zatrzymywanie wniesionego przez nich wadium. W przypadku przetargów drogowych chodzi przecież o duże kwoty i rzeczywiście wygląda to tak, że przetrzymywanie wadiów na koncie zamawiającego, może być postrzegane jako źródło dochodów. Obecna procedura dotycząca wadium miała zabezpieczyć przetarg przed zmową wykonawców i o tym przypomina chociażby orzecznictwo Sądu Najwyższego – zamawiający może zatrzymać wadium wyłącznie w określonych sytuacjach, czyli wtedy, gdy wykonawca nie wywiązuje się z obowiązków złożenia wyjaśnień i ignoruje wezwania zamawiającego. Pozostaje jeszcze kwestia zatrzymywania wadiów firm, które zajmują dalekie pozycje w cenie ofert i nie są już zainteresowane uczestnictwem w przetargu.
Oferta - zamawiający może wielokrotnie żądać wyjaśnień
Ta procedura jest pokłosiem ofert z najniższą ceną, ale taką, że po takich kosztach nie da się zrealizować powierzonego zadania zachowując standardy jakościowe i uzgodnione terminy.
Zamawiający, żeby być pewnym, że wybrał na pewno dobrą ofertę, ma prawo, a nawet obowiązek zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienia i zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej może to robić więcej niż jeden raz. Gdy wykonawca nie potwierdzi dokumentami, że spełnia warunki przetargu, może to być powodem do wykluczenia lub odrzucenia oferty. Trzeba też pamiętać, że na tym etapie przetargu wykonawca może już składać wyłącznie wyjaśnienia, a nie uzupełnienia w odniesieniu do oferty.
Łamanie zasady jawności przetargów
Naruszanie zasady jawności postępowania przetargowego jest zjawiskiem niekorzystnym i niebezpiecznym z punktu widzenia pozostałych zasad o udzielenia zamówienia, w szczególności zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. I jest to przede wszystkim zarzut wobec wykonawców...
Prawo zamówień publicznych dopuszcza fakt, że firma nie podaje pewnych danych będących tajemnicą przedsiębiorstwa. Ten przepis (art. 8 ust. 3 Prawa zamówień publicznych) powinien być interpretowany ściśle i mieć zastosowanie do uzasadnionych sytuacji, praktyka pokazuje jednak, że w dużej liczbie przypadków wykonawcy zastrzegają nim znaczną część ofert, na przykład w odniesieniu do osób specjalistów wymienionych w ofercie, zasobów wiedzy i doświadczenia, utajniania podmiotów trzecich.
Sąd Najwyższy orzekł, że „przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne lub inne informacje mające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności”.
Wszelkie zaś odstępstwa od zasady jawności postępowania muszą być uzasadnione i udowodnione, w szczególności poprzez wykazanie, że zastrzeżone informacje mają dla wykonawcy istotne znaczenie z uwagi na mechanizmy konkurencji. A ich ujawnienie narażałoby interesy tego wykonawcy na szkodę.
Należyte zabezpieczenia oferty wadium
W przypadku przedłużającego się postępowania przetargowego lub z uwagi na konieczność wyboru innej oferty niż pierwotnie (np. z powodu uwzględnienia odwołania), powstaje sytuacja, w której wykonawcy raz jeszcze decydują się, czy chcą przedłużyć ważność wadium lub ponownie wnieść nowe. Jeżeli wykonawca wyraża dalsze zainteresowanie swoim uczestnictwem w postępowaniu, wówczas przedłuża lub wnosi wadium stosownie do upływu terminu ważności wadium lub w terminie określonym przez zamawiającego. Ci, którzy się nie zdeklarują będą z postępowania wykluczeni.
Przepisy stanowiące podstawę przedłużenia ważności wadium nie regulują w sposób bezpośrednio terminu wniesienia wadium na przedłużony okres związania z ofertą. To musi w wezwaniu określić zamawiający.
Wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą ma obowiązek zapewnienia ciągłości zabezpieczenia wadium (również w formie gwarancji bankowej). Zamawiający ma mieć bowiem możliwość dysponowania wadium przez cały okres związania z ofertą. Bieg terminu ważności wadium nie ulega zawieszeniu z powodu wniesienia odwołania.
To tylko kilka z tematów poruszanych na seminarium zorganizowanym przez Ogólnopolską Izbę Gospodarczą Drogownictwa, podczas którego prawnicy dzielili się swoją wiedzą a uczestnicy praktyką.
