Zamówienia publiczne w grze

2008-06-06 14:33

Ustawa o zamówieniach publicznych to dziś jeden z częściej kwestionowanych aktów prawnych ze sfery gospodarki, komentuje kolejny rządowy projekt jej zmiany Konfederacja Pracodawców Polskich. Ustawę - nowelizowaną już szereg razy - obwinia się za opieszałość procedur przetargowych, za niejasność kryteriów i dyskusyjne rozwiązania.

Pamiętamy przypadek wrocławski, kiedy to unieważnienie z błahego powodu przetargu na budowę mostu naraziło inwestora na dodatkowe koszty kilkudziesięciu milionów złotych. Faktem jest też, że ustawa ogranicza postęp przy budowie obiektów na EURO 2012. Podobnych raf i mielizn ustawa - zdaniem KPP - zawiera jeszcze wiele. Ustawa Prawo Zamówień Publicznych jest jednym z ważniejszych aktów prawnych dla pracodawców. Dlatego też obserwując dotychczasowe problemy wynikające z jej obowiązywania Konfederacja popiera inicjatywę rządu jej nowelizacji i dostosowania do przepisów unijnych. Uelastycznienie i uproszczenie ustawy, usprawni proces dysponowania środkami publicznymi, a także pomoże przedsiębiorcom w większym stopniu niż dotychczas korzystać ze środków unijnych.

Konfederacja Pracodawców Polskich pozytywnie oceniła zaproponowaną przez projektodawców nowelizację ustawy. Przedstawiony projekt ma na celu przede wszystkim uwzględnienie zastrzeżeń zgłoszonych przez Komisję Europejską, dotyczących niezgodności przepisów ustawy dotychczas obowiązującej ze wspólnotowymi dyrektywami 2004/17/WE, 2004/18/WE oraz 89/665/EWG oraz Traktatem ustanawiającym Wspólnotę Europejską oraz uelastycznienie i usprawnienie prowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia, a także doprecyzowanie przepisów, które wywoływały wątpliwości interpretacyjne.
Zastrzeżenia Komisji Europejskiej dotyczyły m.in. zwolnienia firm z obowiązku przedkładania odpowiednich dokumentów w odniesieniu do wszystkich procedur udzielania zamówień na usługi bankowe i ubezpieczeniowe. Istniała w ustawie niezgodność zapisów pozwalających na udzielenie zamówienia uzupełniającego na roboty budowlane lub usługi, w trybie zamówienia z wolnej ręki (zamawiający był zobowiązany podać informację o przewidywanych zamówieniach uzupełniających w SIWZ). Nowelizacja wydłuża terminy wnoszenia środków odwoławczych i wprowadza możliwości wnoszenia środków ochrony prawnej. Nowelizacja usuwa również zapis art. 21 w tzw. ustawie Euro 2012, który rozszerzał stosowanie art. 5 Pzp na możliwość udzielania zamówień publicznych na wszelkie rodzaje umów zawieranych przez spółki celowe (dot. to umów na inne usługi, dostawy i roboty budowlane).
Wątpliwości interpretacyjne, jakie pojawiły się w trakcie stosowania ustawy Pzp dotyczyły przede wszystkim zapisów związanych z przedłużaniem terminów składania ofert, z rozumieniem zapisów dotyczących pierwotnych warunków zamówienia, o których mowa w ogłoszeniu oraz rozróżniania "zmiany warunków" od "istotnej zmiany warunków". Wątpliwości budzą kryteria, wg których zamawiający o tym decyduje.

KPP oceniając pozytywnie kierunek zaproponowanych zmian w ustawie zgłosiła równocześnie propozycję doprecyzowania przepisu zmieniającego art.38 ust.7, zmianę brzmienia art. 13 ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym poprzez wykreślenie obowiązku zamieszczania informacji o planowanej realizacji określonego przedsięwzięcia na zasadach właściwych dla partnerstwa publiczno-prywatnego w Biuletynie Zamówień Publicznych i uchylenie art.21 ustawy o przygotowaniu turnieju Mistrzostw Europy w Piłce Nożnej UEFA EURO 2012. Zgłoszone przez nas propozycje zostały uwzględnione.

KPP pozytywnie ocenia projekty zapisów ustawy przyjęte przez rząd. Zwłaszcza w części dotyczącej możliwości odwołań przy procedurach poniżej progów unijnych, na ograniczone czynności zamawiającego, takie jak m. in. wybór niekonkurencyjnego trybu, opis sposobu oceny spełnienia warunków podmiotowych. Przyjęcie tych zapisów pozwoli na większą transparentność i przejrzystość w stosowaniu przepisów ustawy poniżej tzw. progów unijnych.
Za korzystne dla przedsiębiorstw uznane też zostały zapisy dotyczące ograniczenia zakresu kontroli zamówień dokonywanych przez prezesa UZP, możliwości poprawy oczywistych omyłek w ofertach oraz możliwości zmiany elementów specyfikacji oferty, co ma sprawić, że nie pojawi się ponownie przypadek z mostem wrocławskim.
KPP jednocześnie uważa, że opisane w dokumencie "Nowe podejście do zamówień publicznych", opracowanym wspólnie przez Ministerstwo Gospodarki we współpracy z Urzędem Zamówień Publicznych, zasady powinny również być brane pod uwagę w momencie prac legislacyjnych nad nowelizacją ustawy.

Administracja publiczna jest głównym dysponentem finansowych środków publicznych. Dlatego też, aby zapobiec ich wydatkowaniu w sposób lekkomyślny, nierozważny lub wręcz "po uważaniu", powstała ustawa Prawo zamówień publicznych, regulująca sposób udzielania zamówień przez państwo. Celem jej jest w pierwszej kolejności zapewnienie, aby zakupy dóbr i usług odbywały się w sposób ekonomiczny i racjonalny, warunkujący możliwie najlepsze wykorzystane środków, którymi dysponuje państwo. Z drugiej strony należy zagwarantować wykonawcom, że oferty wybierane będą w oparciu o kryteria merytoryczne, a nie na podstawie niejasnych preferencji.
Dzięki zwróceniu uwagi na małe i średnie przedsiębiorstwa i poprawie ich pozycji w przetargach, zyskają one lepsze warunki do rozwoju. Ma to ogromne znaczenie, bowiem spółki te są podstawą naszej gospodarki. Dziś jeszcze mają one mniejsze szanse wygrywać przetargi i pozyskiwać zamówienia w starciu z dużymi i silnymi podmiotami. Często już po przegranym przetargu stają się podwykonawcami u zwycięzców przetargu.

KPP popiera działania zmierzające do zwiększenia świadomości zamawiających w wyniku zastosowania w zamówieniach klauzul społecznych, które są związane z integracją osób niepełnosprawnych i długotrwale pozostających bez pracy, z dostępnością zamawianych produktów i usług również dla osób niepełnosprawnych.
Zwiększenie stopnia wykorzystania środków elektronicznych w procesie udzielania zamówień publicznych, zapewni większą przejrzystość i jawność prowadzonych postępowań i ograniczy korupcję.
W obecnych realiach gospodarczych i społecznych niezbędne jest włączenie do systemu zamówień publicznych, kryteriów środowiskowych, które wpłyną na bardziej racjonalne i oszczędne gospodarowanie posiadanymi zasobami.

Żeby jednak tak się stało, słuszne wnioski zapisane w rządowym raporcie muszą zostać zapisane w ustawie. Okazją do tego jest przygotowywana kolejna nowelizacja ustawy o zamówieniach publicznych.
W oparciu o doświadczenia wynikające z praktycznego stosowania przepisów ustawy Prawo Zamówień Publicznych, KPP przedstawia zagadnienia, które w jej ocenie powinny zostać uwzględnione w trakcie prac legislacyjnych nad projektem nowelizacji Pzp:

1) Stworzyć możliwość uzupełnienia pełnomocnictwa na takiej samej zasadzie, jak w wypadku innych dokumentów.

W tym celu należy nadać art. 26 ust. 3 brzmienie:
"3. Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli pełnomocnictw, oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy złożyli dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy, do ich uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich uzupełnienia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu lub konieczne byłoby unieważnienie postępowania; oświadczenia lub dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu wyznaczonym przez zamawiającego jako termin uzupełnienia pełnomocnictw, oświadczeń lub dokumentów".

W interesie publicznym jest kwalifikowanie do merytorycznego rozpatrzenia jak największej ilości ofert. Złagodzenie wymogów odnośnie uzupełniania dokumentów powinno być analogicznie rozszerzone na możliwość uzupełniania pełnomocnictw. Odpowiednie zmiany należy, w wypadku akceptacji tej propozycji, wprowadzić również w rozporządzeniach wykonawczych do ustawy.

Zgodnie z art. 104 k.c. Jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. Jednakże gdy ten, komu zostało złożone oświadczenie woli w cudzym imieniu, zgodził się na działanie bez umocowania, stosuje się odpowiednio przepisy o zawarciu umowy bez umocowania. Nie załączenie pełnomocnictwa jest zazwyczaj wynikiem przeoczenia składającego ofertę, który działa zgodnie z umocowaniem, a jedynie zapomina dołączyć dokumentu pełnomocnictwa potwierdzającego to umocowanie.

2) Wyraźnie dopuścić możliwość wypowiedzenia przez wykonawcę umowy, której przedmiotem są świadczenia okresowe lub ciągłe.

W tym celu w art. 142 dodać ust. 5 w brzmieniu:
"5. Umowa, której przedmiotem są świadczenia okresowe lub ciągłe, zawierana na okres dłuższy niż 1 rok określa możliwość wypowiedzenia umowy bez wskazania przyczyny przez wykonawcę i bez obowiązku zapłaty kar umownych z tego tytułu z okresem wypowiedzenia nie krótszym niż 1 miesiąc i nie dłuższym niż 6 miesięcy".

Zamawiający w obecnym brzmieniu ustawy mają dużą dowolność w kształtowaniu treści umowy o udzielenie zamówienia publicznego, co prowadzi do tego, że umowy mają charakter umów adhezyjnych i dalece jednostronnych - na korzyść zamawiającego.
Należy wskazać, że tego typu umowy na rynku zamówień publicznych nie mogą być zawierane w oderwaniu od realiów rynkowych. Poza sektorem zamówień publicznych możliwość wypowiedzenia takiej umowy przez strony - w tym przez wykonawcę - jest standardem. W tego typu umowach nie występuje problem rozliczeń umów w toku, ponieważ umowy, których przedmiotem są świadczenia okresowe lub ciągłe są rozliczane okresowo (zarówno potwierdzenie realizacji świadczenia, jak również wystawienie i zapłata faktury najczęściej dokonywane są w cyklu miesięcznym). Daje to możliwość przeniesienia realizacji zamówienia na innego wykonawcę bez ryzyka poniesienia straty przez zamawiającego. Możliwość stosowania wydłużonego okresu wypowiedzenia do 6 miesięcy daje zamawiającemu swobodę przeprowadzenia kolejnego przetargu.
W związku z powyższym przerzucanie całego ryzyka związanego ze wzrostem kosztów kontraktu w trakcie jego trwania na Wykonawcę jest nieuzasadnione, tym bardziej, że praktyka zawierania umów w zakresie ich trwania w zamówieniach publicznych realizowana jest najczęściej w przedziale 3 do 4 lat. Ryzyko to ujawniło się w ostatnich latach kilkakrotnie. Przykładem mogą być zmiany stawek VAT, a w ostatnim okresie również gwałtowny i nieprzewidywalny dla pracodawców wzrost wynagrodzeń, w tym minimalnego wynagrodzenia o 20% (ponad czterokrotnie wyższy wskaźnik wzrostu rok do roku niż średnia z ostatnich kilku lat), a także gwałtowne zmiany cen surowców.

Wprowadzenie zmiany ustawy wnioskowanej powyżej wiąże się z koniecznością równoczesnej zmiany art. 4 ust. 3 ustawy nowelizującej w odniesieniu do umów, które już są realizowane. Przepis ten powinien otrzymać brzmienie:
"Do umów w sprawach zamówień publicznych zawartych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe. Jeżeli umowa zawarta przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy na okres dłuższy niż 1 rok, której przedmiotem są świadczenia okresowe lub ciągłe, nie zawiera postanowień zgodnych z art. 142 ust. 5 ustawy, wykonawca ma prawo ją wypowiedzieć z zachowaniem 3-miesięcznego okresu wypowiedzenia".

3) Wymóc przyspieszenie korespondencji w zakresie protestów i odwołań poprzez dopuszczenie jako równorzędnej postaci elektronicznej (a w zakresie protestu za zgodą zamawiającego również faksu).

W tym celu:

w art. 27 należy dodać ust. 6, 7 i 8 w brzmieniu:

"6. Protest wnosi się w formie pisemnej lub w postaci elektronicznej, opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu, a jeżeli zostało to dopuszczone przez zamawiającego również w postaci faksu.
7. Odwołanie wnosi się w formie pisemnej lub w postaci elektronicznej, opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu na adres elektroniczny Urzędu podany do publicznej wiadomości przez Prezesa Urzędu. Kopię odwołania przekazuje się zamawiającemu odpowiednio w tej samej formie.
8. System informatyczny Urzędu po otrzymaniu odwołania przesłanego na adres elektroniczny Urzędu o którym mowa w ust. 7 automatycznie generuje i zwrotnie odsyła potwierdzenie doręczenia odwołania na adres elektroniczny z którego zostało wysłane oraz na adres elektroniczny zamawiającego".

art. 36 ust. 1 pkt. 1 powinien otrzymać brzmienie:

"1) nazwę (firmę) oraz adres zamawiającego, w tym adres do korespondencji przesyłanej w postaci elektronicznej"

art. 36 ust. 2 pkt. 5 powinien otrzymać brzmienie:

"5) adres strony internetowej zamawiającego"

art. 184 ust. 2 powinien otrzymać brzmienie:

"2. Odwołanie wnosi się do Prezesa Urzędu w terminie 10 dni od dnia doręczenia rozstrzygnięcia protestu lub upływu terminu rozstrzygnięcia protestu, a jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 - w terminie 5 dni, jednocześnie przekazując kopię treści odwołania zamawiającemu. Złożenie odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z jego wniesieniem do Prezesa Urzędu. W wypadku wnoszenia odwołania w postaci elektronicznej termin wniesienia odwołania oraz przekazania kopii uznaje się za zachowany, jeżeli przed jego upływem odwołanie dotarło do Prezesa Urzędu a do zamawiającego zostało wysłane jednocześnie".

Usprawnienie i przyspieszenie obiegu dokumentów związanych z realizacją środków ochrony prawnej znacznie przyczyni się do skrócenia czasu potrzebnego do rozstrzygnięcia postępowań. Proponowane rozwiązanie nie będzie obciążeniem dla zamawiających, którzy i tak korzystają już dzisiaj powszechnie z poczty elektronicznej. Pozwoli równocześnie ograniczyć do maksimum sytuacje nieprzekazania w terminie kopii odwołania zamawiającemu.

Obserwując dotychczasowe problemy wynikające z funkcjonowania Pzp, KPP popiera każdą inicjatywę, która ma na celu uproszczenie obowiązujących procedur i zmniejszenie czynników biurokratycznych. Chodzi o upowszechnienie podejścia "zdrowo rozsądkowego" i podniesienie konkurencyjności polskich przedsiębiorstw.

RED / komentarz KPP