Skutki prawne niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia publicznego na roboty budowlane w świetle Ustawy Prawo Zamówień Publicznych

Regulacja prawna dotycząca wykluczenia z postępowania o zamówienie publiczne wykonawców, którzy wyrządzili szkodę zamawiającemu nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie wzbudza kontrowersje od roku 2004 tj. od czasu wejścia w życie obecnie obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U. z 2007 r. Nr 223 poz. 1655 z późn. zm.)- dalej również jako "ustawa" lub "p.z.p." - ustawy wielokrotnie zmienianej również w wyżej nazwanym zakresie - wyjaśnia dr Joanna Głowacka z Kancelarii Kwaśnik i Głowacka Radcowie Prawni.

Art. 24 ustęp 1 pkt 1 ustawy w brzmieniu obowiązującym do dn. 24 października 2008 r.

Podstawę prawną wykluczenia wykonawcy z postępowania o zamówienie publiczne z powodu wyrządzenia szkody zamawiającemu w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia publicznego stanowi art. 24 ustęp 1 punkt 1 ustawy. Zgodnie z tym przepisem w brzmieniu obowiązującym do dnia 24 października 2008 r., z postępowania o udzielenie zamówienia można było wykluczyć wykonawców, którzy w ciągu ostatnich 3 lat przed wszczęciem postępowania o zamówienie publiczne wyrządzili szkodę nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, a szkoda ta nie została dobrowolnie naprawiona do dnia wszczęcia postępowania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie było następstwem okoliczności, za które wykonawca nie ponosił odpowiedzialności. Takie brzmienie przepisu ustawy pozostawiało zamawiającemu dość daleko idącą swobodę w ocenie okoliczności wyrządzenia szkody wskutek niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia. Również w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych podkreślano swobodę zamawiającego w ocenie przesłanek wykluczenia wykonawcy określonych w wówczas obowiązującym art. 24 ustęp 1 pkt 1 ustawy. W wyroku KIO z dnia z dnia 19 grudnia 2008 r. (sygn akt. KIO/UZP 1447/08) Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że art. 24 ust. 1 pkt 1 p.z.p. (w brzmieniu sprzed nowelizacji z dnia 4 września 2008 r.) pozwala na wykazywanie przez zamawiającego faktu wyrządzenia szkody w sposób swobodny, przy wykorzystaniu wszelkich dostępnych środków dowodowych. Wśród dokumentów, które mogą potwierdzać np. fakt niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia można wymienić np.: protokół odbioru robót z zastrzeżeniami co do jakości, wezwanie do usunięcia wad dzieła itp. W orzecznictwie KIO podkreślano również, że dla wykluczenia wykonawcy z postępowania o zamówienie publiczne na podstawie art. 24 ustęp 1 punkt 1 ustawy nie jest istotna wysokość wyrządzonej szkody ale sam fakt jej wyrządzenia. Sposób wykazania faktu wyrządzenia szkody wskutek niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia nie był zdefiniowany. Oprócz wyżej nazwanych protokołów odbioru robót zawierających wzmianki o istnieniu wad i wezwań do ich usuwania, dowodem mogło być oświadczenie zamawiającego o odstąpieniu od umowy o roboty budowlane czy też wezwanie do zapłaty kary umownej.

Na gruncie art. 24 ustęp 1 punkt 1 ustawy w brzemieniu obowiązującym do dnia 24 października 2008 r. Krajowa Izba Odwoławcza otrzymała faktyczne uprawnienie do rozstrzygania - oczywiście dla potrzeb konkretnego postępowania o zamówienie publiczne - sporu dotyczącego niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia. Zamawiający musiał wykazać przy pomocy wszelkich dostępnych mu dowodów fakt wyrządzenia szkody wskutek niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia publicznego przez danego wykonawcę natomiast wykonawca miał wykazać, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia nastąpiło z przyczyn, za które wykonawca nie ponosił odpowiedzialności. Krajowa Izba Odwoławcza musiała zatem ustalić fakty, związek przyczynowy pomiędzy zachowaniem wykonawcy a wyrządzoną szkodą, ocenić wiarygodność powołanych dowodów i udzielić odpowiedzi na pytanie, w sferze czyjej odpowiedzialności: zamawiającego lub wykonawcy leży niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania, wskutek czego została wyrządzona szkoda.

Wydaje się zatem, że art. 24 ustęp 1 punkt 1 ustawy w brzemieniu obowiązującym do dnia 24 października 2008 r. słusznie wzbudzał kontrowersje, bowiem wyposażał Krajową Izbę Odwoławczą - jednostkę organizacyjną o charakterze administracyjnym - w uprawnienie do rozstrzygania sporu natury cywilistycznej.

Art. 24 ustęp 1 punkt 1 ustawy w brzmieniu obecnie obowiązującym

Sytuacja prawna wykonawców ubiegających się o zamówieni publiczne uległa radykalnej zmianie na skutek wprowadzenia w październiku 2008 r. zasadniczych zmian do ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Zgodnie ze zmienionym przepisem art. 24 ustęp 1 punkt 1 ustawy, w brzmieniu obowiązującym do dnia dzisiejszego z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, jeżeli szkoda ta została stwierdzona orzeczeniem sądu, które uprawomocniło się w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania.

Decyzja o wykluczeniu wykonawcy z postępowania o zamówienie publiczne może być zatem podjęta jedynie w przypadku, gdy o wyrządzeniu szkody zamawiającemu wskutek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy o zamówienie publiczne orzekł sąd na podstawie prawomocnego orzeczenia. Obecne brzmienie przepisu wyklucza zatem jakąkolwiek uznaniowość zamawiającego w ocenie działania wykonawcy, bowiem zarówno fakt niewykonania lub nienależytego wykonania umowy o zamówienie publiczne jak również fakt wyrządzenia szkody wskutek takiego działania muszą być stwierdzone obiektywnie przez niezależny sąd.

Zmiana przepisu art. 24 ustęp 1 punkt 1 ustawy była konieczna, ale obecne brzmienie tego przepisu również może również wzbudzać pewne kontrowersje.
W orzecznictwie KIO podkreśla się, że aby uznać, że wyrok sądu powszechnego potwierdza wyrządzenie szkody, jako przesłankę wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 punkt 1 ustawy, przedmiotem orzeczenia sądu musi być przede wszystkim obowiązek zapłaty odszkodowania z tytułu powstałej szkody, wynikającej z niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia publicznego. Konieczne jest zatem, aby w przypadku orzeczenia zasądzającego określoną sumę pieniędzy przez sąd, wyrok odnosił się do szkody - a zatem, aby podstawę prawną zobowiązania stanowił art. 471 k.c. (wyrok KIO z dnia 19 grudnia 2008 r. KIO/UZP 1447/08). Wydaje się zatem, że przypadki zasądzenia kary umownej, która jest niezależna od wystąpienia szkody i może być naliczona również w przypadku naruszenia postanowień umowy również wówczas, gdy szkoda nie wystąpiła (np. naliczenie kary umownej za przekroczenie terminów tzw. kamieni milowych), nie powinny być objęte przepisem art. 24 ustęp 1 punkt 1 ustawy.

Podstawa prawna orzeczenia sądu jak również charakter zasądzonego roszczenia nie wynikają z samej treści orzeczenia sądu, lecz z jego uzasadnienia. Ustawa - prawo zamówień publicznych nie wymaga jednak, aby Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych było doręczane orzeczenie sądu wraz z uzasadnieniem. Zgodnie z art. 24a zamawiający niezwłocznie po uprawomocnieniu się orzeczenia, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1, przekazuje jego odpis Prezesowi Urzędu wraz z danymi dotyczącymi wykonawcy oraz dotyczącymi orzeczenia takich jak daty jego wydania, sygnatury akt, określenia sądu, który je wydał oraz daty, od której orzeczenie jest prawomocne. Prezes Urzędu niezwłocznie po otrzymaniu odpisu orzeczenia dokonuje zmiany w prowadzonym przez siebie wykazie nierzetelnych wykonawców. Ustawa - prawo zamówień publicznych wymaga zatem jedynie przedłożenia samej sentencji orzeczenia bez jego uzasadnienia. A z samej treści tej sentencji nie będzie przecież wynikać, czy orzeczenie zasądzające zapłatę określonej sumy pieniężnej odnosi się do szkody związanej z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy czy też do kary umownej.

Użyte w przepisie art. 24 ustęp 1 punkt 1 ustawy pojęcie "orzeczenie" obejmuje oprócz wyroków zasądzających świadczenie pieniężne, również nakazy zapłaty wydane, czy to w postępowaniu nakazowym, czy też w postępowaniu upominawczym. W tych ostatnich postępowaniach sąd wydaje nakaz na posiedzeniu niejawnym (bez udziału stron postępowania) na podstawie przedłożonych mu dokumentów. Oczywiście sąd nie może w przypadku postępowania upominawczego wydać nakazu zapłaty, jeśli przytoczone okoliczności uzasadniające żądanie zapłaty budzą wątpliwość. Niewątpliwie jednak wydanie nakazu następuje jedynie w oparciu o dokumenty przedłożone przez jedną stronę postępowania i jeśli strona przeciwna nie wniesienie w ustawowo przewidzianym terminie bądź zarzutów (postępowanie nakazowe) bądź sprzeciwu (postępowanie upominawcze) nakaz się uprawomocni i stanie się orzeczeniem w rozumieniu art. 24 ustęp 1 punkt 1 ustawy. Warto zwrócić uwagę na okoliczność, że art. 24 ustęp 1 punkt 1 ustawy ma zastosowanie do wszystkich przypadków zasądzenia odszkodowania, niezależnie od tego, czy zasądzenie nastąpiło dlatego, że roszczenie - mimo podjętej obrony przez wykonawcę w postępowaniu sądowym - okazało się uzasadnione, czy też zasądzenie nastąpiło z tego powodu, że wykonawca nie podjął obrony w postępowaniu sądowym lub jego obrona - na skutek błędów proceduralnych (formalnych) była nieskuteczna bądź też z tego powodu, że nie mógł w toku postępowania z uwagi na przepisy prawne dotyczące procedury cywilnej lub gospodarczej podnieść w stosunku do zamawiającego zarzutu potrącenia. Ponadto należy zwrócić uwagę, że art. 24 ustęp 1 punkt 1 ustawy ma zastosowanie do przypadków zasądzenia odszkodowania niezależnie od jego wysokości. Liczy się sam fakt wyrządzenia szkody (nawet najmniejszej) a nie jej wysokość. Z tego punktu widzenia mogą okazać się bardzo niebezpieczne nakazy zapłaty wydane w postępowaniu upominawczym obejmujące roszczenia cząstkowe zamawiającego w stosunku do wykonawcy. Jeśli w wyznaczonym terminie wykonawca nie wda się w spór, nakaz taki zasądzający kwotę odszkodowania niewspółmierną ani do wartości zamówienia ani do stopnia skomplikowania robót budowlanych, stanie się podstawą do wykluczenia wykonawcy z kolejnych postępowań o zamówienie publiczne.

Rejestr nierzetelnych wykonawców

Zgodnie z art. 24a zamawiający niezwłocznie po uprawomocnieniu się orzeczenia, o którym mowa w art. 24 ust. 1 punkt 1 ustawy, przekazuje jego odpis Prezesowi Urzędu. Prezes Urzędu niezwłocznie po otrzymaniu odpisu orzeczenia dokonuje zmiany w prowadzonym przez siebie wykazie. Uprawnienie do prowadzenia wykazu Prezes Urzędu Zamówień Publicznych otrzymał na podstawie art. 154 punkt 5a ustawy. Zgodnie z tym przepisem Prezes prowadzi, ogłasza, aktualizuje na stronie internetowej urzędu wykaz wykonawców, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, jeżeli szkoda ta została stwierdzona prawomocnym orzeczeniem sądu, oraz dokonuje wykreśleń wykonawców z wykazu. Podstawą zamieszczenia wpisu w wykazie prowadzonym przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych jest odpis orzeczenia przesłany Prezesowi Urzędu na podstawie art. 24a (art. 154b ustęp 2 ustawy). Wpis zamieszczony w wykazie podlega wykreśleniu z upływem 3 lat od daty uprawomocnienia się orzeczenia sądu stanowiącego podstawę jego zamieszczenia (art. 154b ustęp 3 ustawy).

Warto zwrócić uwagę na regulację dotyczącą wykreślenia z rejestru nierzetelnych wykonawców. Może ono nastąpić dopiero z upływem 3 lat od daty uprawomocnienia się orzeczenia sądowego. Przepis ten w połączeniu z przepisem, na podstawie którego wpis do rejestru następuje na podstawie odpisu orzeczenia przekazanego przez zamawiającego nie uwzględnia sytuacji, w których szkoda wyrządzona zamawiającemu przez wykonawcę w rzeczywistości w ogóle nie powstaje, ponieważ wykonawca uzyskuje w stosunku do zamawiającego - w odrębnym procesie sądowym - wyrok zasadzający z tego samego stosunku prawnego wynagrodzenie za wykonane roboty lub odszkodowanie za wyrządzoną szkodę. W praktyce zdarza się, że zamawiający z powodu znacznych opóźnień w wykonaniu robót budowlanych odstępuje od umowy z wykonawcą, wylicza szkodę oraz nalicza kary umowne i w wytoczonym procesie sądowym uzyskuje korzystny dla siebie wyrok. Wyrok ten będzie mógł stanowić podstawę wpisu w wyżej wymienionym wykazie. Jednocześnie jednak wykonawca podnosi w stosunku do zamawiającego roszczenie o zapłatę wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane na podstawie tej samej umowy, od której zamawiający odstąpił. Może to zrobić w odrębnym procesie, jeśli przepisy proceduralne nie pozwalają na podniesienie zarzutu potrącenia w procesie wytoczonym przez zamawiającego. Nie można zatem wykluczyć, że w takiej sytuacji dojdzie do wzajemnej kompensacji roszczeń a tym samym do zaspokojenia wszelkich roszczeń zamawiającego. W świetle jednak przepisów ustawy orzeczenia sądowe dotyczące roszczeń wykonawcy w stosunku do zamawiającego zapadłe czy to na podstawie tej samej umowy o zamówienie publiczne czy to na podstawie innej umowy z zamawiającym, nie mają żadnego znaczenia. W szczególności nie mogą one stanowić podstawy wykreślenia wpisu w rejestrze wykonawców, bowiem ustawa takiej możliwości nie przewidziała.

Powyższa analiza wykazuje, że przepis art. 24 ustęp 1 punkt 1 ustawy może okazać się w praktyce mało elastyczny. Nie uwzględnia bowiem ani specyfiki umowy o roboty budowlane, ani sporów na jej tle, które to spory należą do najbardziej skomplikowanych sporów sądowych ani też zawiłości i specyfiki procedury sądowej.

Celem art. 24, w tym ustęp 1 punkt 1 ustawy jest niewątpliwie wykluczenie z postępowania o zamówienie publiczne wykonawców nierzetelnych. Powstaje jednak pytanie, czy w związku z wyżej przedstawionymi wątpliwościami art. 24 ustęp 1 punkt 1 ustawy może rzeczywiście realizować ten cel. Dodać należy również, że w przepisach prawnych kodeksu cywilnego podstawowej brak jest regulacji prawnej umowy o roboty budowlane uwzględniającej dynamiczny charakter tej umowy oraz szczególny charakter obowiązków i odpowiedzialności wykonawcy robót budowlanych. Konsekwencją braku przepisów jest coraz bardziej zaznaczająca się w praktyce tendencja przerzucania ryzyka umownego na wykonawcę robót budowlanych a brak możliwości negocjowania umowy o zamówienie publiczne, nie pozwala wykonawcy na eliminowanie lub ograniczenie źródeł ryzyk zawartych w przygotowanym przez zamawiającego i przedłożonym wykonawcy kompletnym wzorcu umowy o roboty budowlane. Stanowi to główną przyczynę przedwczesnego rozwiązywania tych umów. Jeśli na ten stan prawny nałożą się zawiłości procedury cywilnej i gospodarczej i zbyt mała elastyczność przepisu art. 24 ustęp 1 punkt 1 ustawy, może okazać się w praktyce, że z udziału w zamówieniach publicznych zostaną wyeliminowani przedsiębiorcy budowlani, którzy na taką sankcję prawną nie zasłużyli. Wykluczenie z postępowania o zamówienie publiczne jest sankcją bardzo dotkliwą, zwłaszcza w spornych przypadkach, w których rozmiar szkody jak również okoliczności jej wyrządzenia nie będą jednoznacznie przesądzać, że wykonawca wykonujący zamówienie publiczne przestał być wykonawcą rzetelnym i nie daje już rękojmi należytego wykonania kolejnego zamówienia.

Podstawy prawne w systemie prawa wspólnotowego; ustawy państw obcych

Dyrektywa nr 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi stanowi w art. 45 ustęp 2 litera d), że z udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę, który - poza przypadkami popełnienia przestępstw karnych - jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, udowodnionego dowolnymi środkami przez instytucje zamawiające. Dyrektywa w żadnym innym miejscu nie stanowi, że podstawą wykluczenia wykonawcy z postępowania może być wyrok sądu cywilnego zasądzający na rzecz zamawiającego odszkodowanie.

Art. 45 ustęp 2 litera d) dyrektywy został przejęty do porządku prawnego w Niemczech odnośnie zamówień publicznych na roboty budowlane. Zgodnie z § 16 ustęp 2 litera c VOB (Vergabe und Vertragsordnung für Bauleistungen, Teil A) z postępowania o zamówienie publiczne mogą być wykluczeni oferenci, w stosunku do których istnieje dowód, iż dopuścili się oni poważnego wykroczenia, co stawia pod znakiem zapytania ich zdolność do wykonania zamówienia ("Ausserdem können Angebote von Bietern ausgeschlossen werden, wenn nachweislich eine schwerer Verfehlung begangen wurde, die die Zuverlässigkeit als Bewerber in Frage stellt"). Z kolei ustawa austriacka stanowi, że z postępowania o zamówienie publiczne wyklucza się oferentów, w stosunku do których został wydany prawomocny wyrok, który pod znakiem zapytania stawia ich zdolność zawodową do wykonania zamówienia (Bieter, gegen sie oder - sofern es sich um juristische Personen, handelsrechtliche Personengesellschaften, eingetragene Erwerbsgesellschaften oder Arbeitsgemeinschaften handelt - gegen physische Personen, die in der Geschäftsführung tätig sind, ein rechtskräftiges Urteil ergangen ist, das ihre berufliche Zuverlässigkeit in Frage stellt) jak również oferentów, którzy dopuścili się ciężkiego wykroczenia w ramach prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej, w szczególności odnośnie przepisów prawnych prawa pracy, a wykroczenie to może być udowodnione przez zamawiającego (Bieter im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit eine schwere Verfehlung, insbesondere gegen Bestimmungen des Arbeits- und Sozialrechts, begangen haben, die vom Auftraggeber nachweislich festgestellt wurde).

Zarówno przepisy dyrektywy jak i przepisy zagranicznych ustaw (niemieckiej i austriackiej) gwarantują, że sam fakt wyrządzenia szkody zamawiającemu nie stanowi wystarczającej podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania o zamówienie publiczne. Konieczna jest jeszcze ocena, czy podnoszona okoliczność wyrządzenia szkody rzeczywiście dyskwalifikuje zdolność wykonawcy do wykonania zamówienia publicznego. Niewątpliwie bowiem rozmiar szkody, okoliczności jej wyrządzenia, stopień skomplikowania inwestycji budowlanej, naprawienie szkody po wydanym wyroku (dotyczy to przypadków precedensowych lub przypadków, gdy szkoda jest sporna pomiędzy stronami i dopiero powołanie biegłego przez sąd pozwala na rozstrzygnięcie sporu) powinny być brane pod uwagę przy ocenie wiarygodności wykonawcy. Przepis polskiej ustawy takiej możliwości nie stwarza i dlatego - z uwagi na inne braki ustawodawcze, w szczególności braki w regulacji umowy o roboty budowlane - stwarza daleko idące niebezpieczeństwo dla wykonawców. Niewątpliwie zmiana ustawy, w tym przepisu art. 24 ustęp 1 punkt 1 ustawy dokonana w październiku 2008 r. była konieczna i jest - w stosunku do poprzedniego brzmienia przepisu - korzystna. Jednak nie rozwiązuje ona wszystkich problemów związanych z oceną wiarygodności wykonawcy, których ustawodawca nie przewidział, a które mogą się pojawić w praktyce.