Prawo zamówień publicznych w nowej odsłonie

Ostatnia nowelizacja Prawa zamówień publicznych, której zapisy weszły w życie pod koniec lutego 2013, wzbudzała niektórymi zaproponowanymi tam rozwiązaniami kontrowersje i wątpliwości już na etapie konsultacji. Teraz wykonawcy, ale również i zamawiający będą musieli zmierzyć się z nowymi przepisami w praktyce.  

Wiadomo, że najważniejszym celem tej nowelizacji było dostosowanie polskiego Prawa zamówień publicznych (Pzp) do dyrektywy obronnej, jednak wprowadzone zapisy dotyczą udzielania wszystkich zamówień publicznych. O obronności w ustawie jest wprowadzony nowy rozdział. Prawnicy zawracają przy okazji uwagę, że ustawa nie wymienia tzw. przypadków zamówień o szczególnym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa, nie określa również, kto ma o tym decydować. Prawdą jest też, że niewiele firm i niewielu zamawiających będą dotyczyły przepisy związane z obronnością. Natomiast pozostałe przepisy nowelizacji już tak.

Nowe definicje w nowelizacji Prawa zamówień publicznych

Nowelizacja Prawa zamówień publicznych wprowadziła nowe definicje robót budowlanych i obiektu budowlanego. Dotychczas używano definicji zaczerpniętych z Prawa budowlanego. Te nowe są dostosowane do definicji zawartych w dyrektywie UE i mają raczej służyć zamawiającym.           
Według Prawa zamówień publicznych obiekt budowlany to wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcje gospodarczą lub techniczną. Natomiast Prawo budowlane definiuje, że obiekt budowlany to budynek wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi, budowla stanowiąca całość techniczno-użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami, obiekt małej architektury. 
Nowa definicja dla robót budowlanych to wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych określonych w przepisach lub obiektu budowlanego, a także realizacja obiektu budowlanego, za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Przypomnijmy, że Prawie budowlanym to samo brzmi: budowa, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. Na szczęście, nowe definicje nie mają znaczenia dla wykonawców, są raczej porządkującymi pojęciami dla zamawiających. Dla wykonawców najważniejsze w tej nowelizacji zapisy dotyczą możliwości wykluczenia z postępowania przetargowego.

Wykluczenie wykonawcy z postępowania przetargowego według Prawa zamówień publicznych

Kary umowne powyżej 5% wartości kontraktu 
W tej kwestii najbardziej kontrowersyjny jest art. 24, który mówi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawców, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, lub zostali zobowiązani do zapłaty kary umownej, jeżeli szkoda ta lub obowiązek zapłaty kary umownej wynosiły nie mniej niż 5% wartości realizowanego zamówienia i zostały stwierdzone orzeczeniem sadu, które uprawomocniło się w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania.  
Praktyka jest dzisiaj taka, że zamawiający nalicza kary za wszystko i dojście do progu 5% wartości nie jest specjalnym wyczynem. Ponadto zapis taki będzie generował spory pomiędzy wykonawcą a zamawiającym co do wysokości naliczanych kar. Wykonawcy i prawnicy mają opinię, że przed KIO nie daje się zaskarżyć nawet rażąco wysokich kar umownych, bo to nie narusza żadnego przepisu.

Zmowa wykonawców
Pojawiła się też w Prawie zamówień publicznych kolejna przesłanka wykluczenia z postępowania przetargowego – ze względu na zmowę wykonawców. Wyklucza się wykonawców, którzy w ramach jednej grupy kapitałowej złożyli odrębne oferty, chyba że wykażą, że występujące pomiędzy nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji.
Prawnicy zwracają uwagę, że nie ma wskazanej formy, w jakiej wykonawca miałby opisać owe powiązania, i w zasadzie zamawiający może w każdej chwili oświadczyć, że nie został przekonany, zmowa jest prawdopodobna, a zatem wykonawcę z postępowania wyklucza. Zgodnie z nowymi przepisami, wykonawca musi teraz składać u zamawiającego listę wszystkich podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej albo oświadczenie, że do żadnej grupy nie należy. W przypadku tej pierwszej grupy firm budowlanych, dopiero w trakcie postępowania może się ujawnić fakt, że oferty złożyły firmy z tej samej grupy, ponieważ nie ma pomiędzy nimi żadnego przepływu informacji i działają jako odrębne jednostki. Zamawiający może wtedy, ale nie musi, zwrócić się o wyjaśnienia. Znowu nie ma jednak wskazań, jak one maja wyglądać, a zatem ich ocena może być stronnicza. Nawet przed sądem jest trudno w tym przypadku udowodnić swoją niewinność, bo sądom wystarcza tzw. uprawdopodobnienie czynu nieuczciwej konkurencji.     
Rygor składania listy podmiotów grupy kapitałowej lub oświadczenie jest bardzo duży, bo brak takich dokumentów jest jednoznaczny z wykluczeniem z postępowania przetargowego.

Dialog techniczny
Kolejnym budzącym wątpliwości zapisem jest wprowadzony art. 31a ust. 1 znowelizowanego Prawa zamówień publicznych – dialog techniczny. Zamawiający przed wszczęciem postępowania może przeprowadzić dialog techniczny zwracając się o doradztwo lub udzielenie informacji w zakresie niezbędnym do przygotowania opisu przedmiotu zamówienia, SIWZ lub określenia warunków umowy. Zamawiający zatem dostaje bezpłatnie informację o nowościach technologicznych. Zamawiający ogłasza na swojej stronie, że taki dialog ma ochotę przeprowadzić i zaprasza do niego wybranych wykonawców. Nie można wykluczyć z postępowania firmy, która brała udział w dialogu. Sposób prowadzenia dialogu technicznego jest niezaskarżalny, bo nie ma tu żadnych sankcji. Może prowadzić do nadużyć, bo zamawiający może dowolnie korzystać z otrzymanych informacji.    
Dialog techniczny w takiej formie to dla niektórych wykonawców legalizacja samowoli. Firmy będą mogły ustawiać przetargi pod siebie. Uważają, że dialog techniczny powinien funkcjonować jako oddzielny tryb przetargu albo do dialogu technicznego powinni być zapraszani niezależni eksperci lub organizacje branżowe.

Obowiązkowe dokumenty

Dwa dni po wejściu w życie nowelizacji Prawa zamówień publicznych ukazało się do niej Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Jak podczas dwudniowych warsztatów zatytułowanych „Konsekwencje zmian w Prawie zamówień publicznych” zauważyła Anna Piecuch, radca prawny w kancelarii Chałas i Wspólnicy, zostało ono wprowadzone trochę tylnymi drzwiami (trudno go nawet znaleźć na stronie UZP) i o treści nieco innej, niż wcześniej było konsultowane. Wykaz tych dokumentów jest imponujący. Wykonawca musi m.in. dostarczyć wykaz robót budowlanych wykonanych w ciągu ostatnich pięciu lat, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania wraz z załączeniem dowodów, że roboty te zostały wykonane należycie. Potrzebny będzie wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych, opis tych urządzeń, oświadczenie o średnim rocznym zatrudnieniu, wykaz osób, które będą uczestniczyć  w wykonywaniu zamówienia, sprawozdanie finansowe albo jego część, informacja banku potwierdzająca wysokość posiadanych środków finansowych, opłacona polisa...

Wychodzi na to, że po ostatnich wątpliwościach Komisji Europejskiej co do niektórych prowadzonych w Polsce postępowań przetargowych, daje się do dyspozycji zamawiającego jeszcze więcej narzędzi, które z góry miałyby wykluczyć większość ryzyk związanych z wyborem wykonawcy. Firmy budowlane, zanim nowelizacja Prawa zamówień została uchwalona, twierdziły, że proponowane przepisy (szczególnie w kwestii wykluczania na trzy lata wykonawców z przetargów) dobiją polskie firmy budowlane. Najbliższe miesiące pokażą, czy taka  rzeczywiście jest moc tych przepisów.
W każdym bądź razie na pewno trzeba nowe przepisy dobrze poznać, w czym nawet wytrawnym praktykom. pomagają na przykład takie przedsięwzięcia, jak wymienione wcześniej warsztaty „Konsekwencje zmian w Prawie zamówień publicznych”, których organizatorem 5 i 6 marca była Point Polska.