Nowelizacja Prawa zmówień publicznych i jej negatywne konsekwencje

Jutro wchodzi w życie nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych, która wprowadza dodatkowe kryterium wykluczenia wykonawcy z przetargów publicznych. Zamawiający zyskali moc arbitralnego decydowania o losie przedsiębiorców. Pracodawcy Rzeczypospolitej Polskiej ostrzegają przed negatywnymi konsekwencjami  wprowadzonych zmian.

Na pozór niewinna nowelizacja może mieć istotne konsekwencje. Dodany pkt. 1a w art. 24 ust. 1 w ustawie – Prawo zamówień publicznych, pozwala zamawiającemu na wykluczenie wykonawców, z którymi zamawiający rozwiązał, wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego lub odstąpił od umowy, z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie, wypowiedzenie albo odstąpienie od umowy nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5 proc. wartości umowy.

Przeczytaj również: Zniesienie obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę jest niezgodne z konstytucją

Pracodawcy Rzeczypospolitej Polskiej od początku prac nad tą zmianą, czyli od grudnia 2010 r. wskazywali na jej niezgodność z Konstytucją RP, prawem unijnym (niewłaściwa transpozycja dyrektyw 2004/17/WE oraz 2004/18/WE) oraz niekorzystny wpływ na przedsiębiorców. Prezentowane przez Pracodawców RP stanowiska i opinie, wysyłane również do pracującej nad nowelizacją sejmowej Komisji Gospodarki, a także listy przesłane szefom wszystkich klubów parlamentarnych nie przyniosły żadnego rezultatu. Sejm, a następnie Senat błyskawicznie przyjęły ustawę, a Prezydent RP ją podpisał. Jutro nowela wejdzie w życie.

Możliwość wykluczania wykonawców bez decyzji niezależnej instytucji, np. sądu, oznacza, iż zamawiający zyskają o wiele silniejszą pozycję względem przedsiębiorców. Przy obecnym stopniu sformalizowania zamówień publicznych bardzo łatwo będzie wykazać, iż firma nie wypełniła wszystkich obowiązków. W efekcie przedsiębiorca utraci możliwość uczestnictwa w ogłaszanych przez zamawiającego przetargach aż na trzy lata.

W ustawie nie przewidziano żadnego okresu przejściowego, co oznacza, iż nowela obejmie również przypadki rozwiązania umowy o realizację zamówienia publicznego, które miały miejsce przed wejściem w życie wprowadzanej zmiany. Mówiąc krótko, prawo będzie działać wstecz, co jest fundamentalnie niezgodne z podstawowymi zasadami systemu prawnego. Studenci prawa na pierwszym roku uczą się, iż lex retro non agit.

Restrykcyjne przepisy utrudnią przedsiębiorcom działanie, a także zachęcą ich do poszukiwania luk, umożliwiających obejście regulacji. Oczywistym pomysłem wydaje się występowanie w przetargach przez nowo-powstałe spółki, korzystające z doświadczenia prawdziwego wykonawcy zamówienia. Oznacza to jednak dodatkowe koszty, procedury i formalności, które spoczną na barkach przedsiębiorców.

Rozumiejąc ideę stojącą za wchodzą w życie nowelizacją, należało iść w kierunku wykluczenia wykonawcy z danego przetargu. Dziś bowiem nic nie stoi na przeszkodzie, aby przedsiębiorca, z którym rozwiązano umowę dotyczącą danego zamówienia, stanął ponownie do przetargu o jego udzielenie – i wygrał ten przetarg, o ile jego oferta ponownie będzie najkorzystniejsza.

Pracodawcy RP wskazują, iż obecne rozwiązanie będzie miało negatywne konsekwencje dla przedsiębiorców, może również rodzić patologie po stronie instytucji publicznych udzielających zamówień. Co więcej, istnieje realna obawa o przyszłe unieważnienie przepisów przez Trybunał Konstytucyjny bądź Europejski Trybunał Sprawiedliwości. Wówczas Skarb Państwa czeka wypłacenie odszkodowań, które najpewniej pójdą w miliony. W międzyczasie mogą natomiast upaść niektóre firmy, które zostaną wykluczone z zamówień, a przez to wypchnięte z rynku.