Prawo zamówień publicznych. Jak kontrola UZP staje się fikcją
Czy w wyniku problemów wykonawcy można zmienić termin realizacji zamówienia, określony w specyfikacji istotnych warunków zamówienia? W Polsce jest to możliwe. Poniższa historia pokazuje, jak Urząd Zamówień Publicznych potrafi wszcząć kontrolę w wyniku nacisków dziennikarzy, jednak tylko po to, by pokazać, że coś robi. Wydaje się, że działanie pozorują też NIK, CBA i zespół arbitrów.
Prawo zamówień publicznych niedoskonałe
Po wejściu Polski do Unii Europejskiej wszyscy mieli nadzieję na szybki rozwój naszego kraju. Władza obiecywała i nadal obiecuje, że procedury przetargowe będą łatwiejsze, dzięki czemu będziemy mieli nowe stadiony, drogi, szpitale. A w ogóle to stanie się cud! Rządy się zmieniają, a bałagan pozostaje, na czym najbardziej cierpi przeciętny Kowalski. Nowa ustawa Prawo zamówień publicznych (dalej Pzp), która prawdopodobnie wejdzie w życie już we wrześniu 2008 roku, wprowadza przepisy o tzw. kontroli doraźnej. Prezes urzędu z własnej inicjatywy lub na wniosek jakiegoś podmiotu będzie mógł wszcząć kontrolę postępowania, jeśli uzna, że doszło do naruszenia przepisów ustawy. Zamawiający już zaczynają drżeć na samą myśl o takiej kontroli. Życie pokazuje jednak, że kontrola UZP czasem bywa po prostu farsą.
Prawo zamówień publicznych i historia przypadku
Pewien uczciwy przedsiębiorca, płacący duże - jak na nasz kraj - podatki, dowiedział się przez Internet, że lotnisko ogłosiło przetarg na dostawę maszyn, służących do utrzymania płyty lotniska. Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych. Ponieważ firma owego przedsiębiorcy (nazwijmy go Kowalskim) działała akurat w tej branży, postanowił on zapoznać się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Niestety okazało się, że zamawiający ustalił zupełnie nierealny termin dostawy. Przedsiębiorca stwierdził, że nie weźmie udziału w przetargu, ponieważ kary, jakie musiałby zapłacić za nieterminowe wykonanie dostawy, przewyższyłyby jego zyski. Mimo to postanowił śledzić bieg wydarzeń. Okazało się, że znalazł się wykonawca, który złożył ofertę, a ponieważ był jedyny, oczywiście wygrał przetarg. Mijały miesiące i zbliżał się termin dostawy - i tu niespodzianka. Zamawiający przedłużył termin dostawy o sześć miesięcy. Czytając aneks do umowy, aż włos jeży się na głowie! Brak w nim bowiem jakiegokolwiek uzasadnienia zmiany terminu. Jedynie lakoniczne stwierdzenie, że w umowie zwrot "24 grudnia" zastępuje się zwrotem "30 czerwca". Przedstawiciel zamawiającego na pytanie dziennikarza, dlaczego aneksowano termin, odpowiedział lakonicznie, z dużą dozą arogancji, żując przy tym gumę i trzymając ręce w kieszeniach, że "wykonawca miał problemy" - cokolwiek miałoby to znaczyć. Żeby było ciekawie, w czasie, gdy dziennikarz rozmawiał z pracownikiem urzędu, postępowanie było kontrolowane przez pracowników NIK. Jak się okazało, nie znaleźli oni nic, co wskazywałoby na rażące naruszenie ustawy. Widząc, że źle się dzieje, przedsiębiorca skierował skargę do Urzędu Zamówień Publicznych - ze wskazaniem, by ten dokonał kontroli, bo oto w majestacie prawa łamane są zasady uczciwej konkurencji. Skarga trafiła do UZP w styczniu 2008 roku. Urząd na odpowiedź ma 30 dni. Mija 29. dzień, jest godzina 15:50. W urzędzie dowiadujemy się, że departament kontroli nie widzi podstaw do wszczęcia procedury kontrolnej. I wtedy do gry wkraczają media. Następnego dnia rano w Gazecie Wyborczej ukazuje się artykuł opisujący całą sprawę. Można w nim przeczytać m.in. "Jeżeli będziemy mieli podstawy, śledztwo zostanie wszczęte z urzędu. Na gorąco mogę powiedzieć, że w tym przypadku możemy mieć do czynienia z niegospodarnością urzędu - mówi zastępca prokuratora okręgowego", i dalej "Zostanie wszczęte postępowanie wyjaśniające. Od urzędu marszałkowskiego zażądamy całej dokumentacji przetargowej. Zbadamy też umowy z wykonawcą - zapowiada rzeczniczka Urzędu Zamówień Publicznych."
I stał się cud, prawie jak w spocie reklamowym partii, która wygrała ostatnie wybory. Okazało się, że Urząd Zamówień Publicznych (UZP) zmienił zdanie i zostanie wszczęta kontrola. Kiedy sprawa się upubliczniła, urzędników nagle olśniło. Podobnie delegatura NIK postanowiła jeszcze raz skontrolować całe postępowanie. I znów okazało się, że media są potężną siłą. Kontrola trwała długo, bo sześć miesięcy, zmieniały się zajmujące się tą sprawą osoby, niektóre zdążyły rozstać się z urzędem. W tym czasie wykonawca dostarczył przedmiot zamówienia. Można zapytać, komu zależało na tym, by przedłużać w nieskończoność procedurę kontrolną? Przedstawiciele departamentu kontroli przyznali, że owszem, widzą naruszenie ustawy, ale nic nie mogą zrobić. Wydawałoby się, że jakaś niewidzialna ręka powstrzymuje ich przed rzetelnym wyjaśnieniem sprawy. Czy zatem mieliśmy do czynienia z naciskami politycznymi? To całkiem możliwe, w końcu zamawiającym był nie byle kto, tylko sam urząd marszałkowski. Sprawą na chwilę zainteresowało się CBA, choć oficjalnie się do tego nie przyznawało. Trudno zresztą tego oczekiwać, pracownicy biura ścigają bowiem tych, którzy dają i biorą łapówki. Czy więc w Polsce nie istnieją już organy, które dbałyby o zachowanie prawa?
Prawo zamówień publicznych po stronie zamawiającego
Zamawiający złamał przepis art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jak również naruszył zasadę uczciwej konkurencji: ustalił nierealny termin wykonania, a następnie wydłużył go w formie aneksu. Powyższy zapis zakazuje zmieniać treść oferty, na podstawie, której dokonuje się wyboru wykonawcy, chyba że konieczność wprowadzenia takich zmian wynika z okoliczności, których nie można przewidzieć w chwili zawierania umowy lub takie zmiany są korzystne dla zamawiającego.
Zaistniałą sytuację należałoby tłumaczyć wprowadzeniem zmian korzystnych dla zamawiającego. To wszelkiego rodzaju nowe postanowienia, które wzmacniają pozycję zamawiającego jako wierzyciela z tytułu świadczenia niepieniężnego (np. wydłużenie okresu rękojmi, skrócenie terminu wykonania, obniżenie ceny, podwyższenie kar umownych). Analogicznie należy postrzegać zmiany, które prowadzą do wzmocnienia jego pozycji jako dłużnika z tytułu świadczenia pieniężnego (np. wydłużenie terminu zapłaty, obniżenie wskaźników waloryzacyjnych). Zmiana, polegająca na przesunięciu terminów, oznacza opóźnienie realizacji umowy. Jest to zmiana niekorzystna dla zamawiającego, z pewnością więc nie to było przesłanką, gdy ustalał nowy termin dostawy maszyn.
Autor: www.um.warszawa.pl
Zmiany niekorzystne, czyli dlaczego nie było podstaw do zmiany umowy
Art. 144 ust. 1 Pzp odnosi się również do zmian niekorzystnych dla zamawiającego. Możliwość skorzystania z tego zapisu jest uwarunkowana jednoczesnym zaistnieniem dwóch okoliczności: koniecznością wprowadzenia zmian oraz zdarzeniem trudnym do przewidzenia.
a) konieczność wprowadzenia zmian
To sytuacja, gdy stosunek zobowiązaniowy nie może istnieć w pierwotnym kształcie. Ryzykiem gospodarczym, z jakim powinien liczyć się każdy profesjonalny uczestnik obrotu prawnego - czyli również nasz Kowalski - jest utrata oczekiwanego zysku na skutek zmian cen czynników produkcji czy surowców, zmian przepisów podatkowych lub kosztów pracy. Nasilenie tego typu zdarzeń, które prowadzi do rażących strat, może stać się podstawą do zmiany umowy. Z zaistnieniem konieczności wprowadzenia zmian w umowie mamy też mieli do czynienia w przypadkach, określonych klauzulą rebus sic santibus, wyrażoną w art. 357 kodeksu cywilnego. Przywołany przepis mówi, że "jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy."
W powyższej sprawie nie zaszły okoliczności, które groziłyby wykonawcy rażącą stratą. Tym bardziej, że przedmiotem zamówienia były dostawy, których realizacja wiąże się z ryzykiem takim jak niż realizacja robót budowlanych, gdzie np. w sposób drastyczny może nastąpić wzrost cen materiałów budowlanych.
b) zaistnienie okoliczności niemożliwych do przewidzenia
Nie chodzi o zdarzenie, którego strony nie przewidują, ale takie, którego zaistnienie w normalnym toku rzeczy byłoby mało prawdopodobne. Obowiązek przewidywania takich zdarzeń przez strony, zawierające umowę powinien być postrzegany w kategoriach obiektywnych, podobnych do należytej staranności, którą winien zachować - w świetle art. 355 kodeksu cywilnego - dłużnik. Umowa musi mieć jednak zapisy, że nie wszystkie opisane w niej zdarzenia można przewidzieć. W ocenie Urzędu Zamówień Publicznych są nimi m.in. zjawiska gospodarcze zewnętrzne w stosunku do stron umowy i w pełni od nich niezależne, jak na przykład: gwałtowna dekoniunktura, ograniczenie dostępności surowców, znaczny wzrost cen materiałów. Stwierdzenie, że w konkretnej sprawie powyższych okoliczności nie dało się przewidzieć, nie wystarcza do zmiany umowy. W dodatku z art. 144 ust. 1 Pzp wynika, że zmiana okoliczności musi pociągnąć za sobą zmianę umowy. Z sytuacji, mających charakter zdarzenia zewnętrznego, niezależnego od woli stron i niemożliwego do przewidzenia przez nie w chwili zawierania umowy, są to te, które wpływają na sytuację majątkową stron.
W powyższej sprawie żadne z przesłanek - ani konieczność wprowadzenia zmian, ani zaistnienie okoliczności niemożliwych do przewidzenia - nie zaistniały, nie było zatem podstaw do zmiany umowy.
Ocena arbitrów, czyli dlaczego dokonano zmian w umowie
Interpretacja art. 144 nie pozostawia wątpliwości. W jednym z wyroków czytamy: "Zawarcie umowy z terminem wykonania podanym w ofercie, a następnie jego zmiana aneksem i ustalenie nowego terminu umożliwiającego realizację umowy byłoby obejściem przepisów art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ponieważ okoliczność powodująca konieczność zmiany umowy, tj. brak możliwości wykonania umowy w terminie zadeklarowanym w ofercie był już znany zamawiającemu w momencie podpisywania umowy. W tej sytuacji, biorąc pod uwagę treści ust. 2 art. 144 ustawy dokonana zmiana byłaby nieważna. W ocenie zespołu arbitrów, biorąc pod uwagę zakres i charakter przedmiotu zamówienia i realny termin pozostały do wykonania zamówienia, zgodnie z treścią oferty - doszłoby do zawarcia umowy niemożliwej do wykonania. Oczywistym jest bowiem, że prawnie skuteczną umowę, tj. nie obarczoną wadą, można zawrzeć zgodnie z treścią oferty, której istotnym elementem jest termin wykonania. Biorąc pod uwagę art. 387 KC w związku z art. 144 ustawy Prawo zamówień publicznych umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Umowa może być dotknięta nieważnością (bezwzględną), jeśli świadczenie dłużnika przewidziane w umowie jest niemożliwe do wykonania". To wyrok zespołu arbitrów z dnia 17 stycznia 2006 roku, sygn. akt UZP/ZO/0-64/06 (por. Komentarz tom I do art. 387 kc pod red. Pietrzykowskiego; Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 1999).
W podobnym tonie arbitrzy wypowiedzieli się w wyroku z dnia 25 stycznia 2006 roku, sygn. UZP/ZO/0-154/06: "Termin świadczenia dostaw bądź usług to istotne postanowienie umowy, składające się na zakres świadczeń wykonawcy. Termin wykonania umowy, który zamawiający określił w SIWZ a wykonawca zaakceptował, czyniąc go treścią swojej oferty, mieści się w pojęciu <<zakres świadczeń>> i musi być zgodny ze zobowiązaniem wykonawcy zawartym w ofercie. Umowa zawarta z wybranym wykonawcą nie może określać innego terminu jej wykonania".
Co na to Urząd Zamówień Publicznych?
W piśmie, informującym o wynikach kontroli następczej, czytamy: "W toku kontroli ustalono, że zamawiający zawarł z wykonawcami, wyłonionymi w wyniku przeprowadzonego przetargu nieograniczonego odrębne umowy. Następnie zawarł aneksy do czterech z nich. Zgodnie z art. 144 ust. 1 Pzp zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty". Kontrolujący udowadnia, że w opisanej sytuacji nie zaistniały okoliczności, które uprawniały zamawiającego do zmiany umów: "Termin realizacji został przedłużony do 30 czerwca, tj. był prawie 6,5 razy dłuższy od pierwotnie planowanego. Z dużym prawdopodobieństwem można więc powiedzieć, że naruszona została fundamentalna zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców".
Po tego typu stwierdzeniach podsumowanie zaskoczyło wszystkich. "W związku ze stwierdzeniem naruszeń Prezes UZP zawiadomi o wynikach kontroli właściwy organ, którym na tym etapie postępowania jest rzecznik dyscypliny finansów publicznych" - czytamy. Czyli ustawa została naruszona, o czym stwierdzają kontrolujący, jednak nikt nie wyciąga konsekwencji. Można sobie postawić pytanie, po co w ogóle ta kontrola, jaki ma sens? Przez sześć miesięcy dokumenty leżały w urzędzie i ktoś się nimi podobno zajmował, czyli brał pieniądze podatników, w tym naszego Kowalskiego. Werdykt został wydany praktycznie tylko dzięki działaniu mediów, a protokół pokontrolny liczy ponad 70 stron. I co z tego? Po prostu rzecznik dyscypliny finansów publicznych pogrozi palcem zamawiającemu i po sprawie.
Zastanawiające wydają się dwie kwestie. Po pierwsze, czemu z zakończeniem kontroli czekano, aż zostanie zrealizowana umowa? Po drugie, dlaczego nie unieważniono postępowania, skoro zostały naruszone zasady uczciwej konkurencji, a w wyniku tego doszło do naruszenia ustawy i umowa de facto była nieważna? (wyrok zespołu arbitrów z 23.02.2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-313/05) W opisanej sprawie było wprawdzie po przetargu, ale prezes mógł skierować sprawę do sądu. I co z naszym Kowalskim? Cóż, pozostaje mu mieć nadzieję, że kiedyś w Polsce zacznie działać prawo, tzn. znajdą się ludzie, którzy będą je egzekwowali.
