Co robić, gdy wykonawca kłamie?
Pewien zamawiający ogłosił przetarg na dostawę urządzeń do utrzymania czystości ulic, chodzi o zamiatarki. Oferty złożyło trzech wykonawców. Jednak w toku postępowania okazało się, że na pozór nieskomplikowana procedura okazała się w praktyce dość trudna. Oferta jednego z wykonawców została odrzucona, ponieważ nie spełniała wymogów technicznych postawionych w SIWZ. Inna została uznana za najkorzystniejszą i wybrana przez zamawiającego...
Nie byłoby w tym nic dziwnego, gdyby nie to, że ów wykonawca skłamał. Nie spełniał, bowiem wymogów postawionych przez zamawiającego. Ten z kolei - trudno ocenić, czy był świadomy tego faktu, czy też dał się nabrać wykonawcy? Chodziło o wysokość urządzenia. Zaproponowane przez owego wykonawcę urządzenie było o kilkanaście centymetrów wyższe od wymogu postawionego przez zamawiającego. Oczekiwał on wyraźnie, że urządzenie nie może być wyższe niż 2,8 m. Sprzęt wskazany przez wykonawcę miał ponad 3 wysokości, co zresztą potwierdzają katalogi. Ta oto opisana sytuacja jest pretekstem do dyskusji nad poważnym problemem, mianowicie - zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i uczciwości wykonawców.
Gdzie się podziała uczciwa konkurencja?
W przytaczanej historii, zamawiający naruszył art.7 ust.1 ustawy Pzp, łamiąc zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców. Po otwarciu ofert nie może ich oceniać w sposób dowolny, ale tylko w taki, jaki podał w specyfikacji. Nie powinien również oceniać oferty w kategoriach zgodności lub niezgodności ze swoimi intencjami (wyrok Zespołu Arbitrów z 28.01.2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-121/05).
Chcąc zrozumieć problem trzeba odwołać się do przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ustawa ta zapobiega i zwalcza nieuczciwą konkurencję w działalności gospodarczej. Czynem nieuczciwej konkurencji jest m.in. utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy (art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy). Zamawiający ma obowiązek przygotować i prowadzić postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej, rzeczywistej konkurencji. W powyższym postępowaniu zamawiając ewidentnie naruszył zasady uczciwej konkurencji. Wybrał wykonawcę, który nie spełniał de facto warunku. Nie może się zamawiający wykpić, że warunek ów był nieistotny, ponieważ między innymi z powodu niespełnienia tegoż właśnie warunku, odrzucił ofertę trzeciego z wykonawców biorącego udział w przetargu.
Co zrobić z nieuczciwym wykonawcą?
Zamawiający jest zobowiązany do rzetelnego ustosunkowania się do zarzutów zawartych w protestach, w szczególności w sytuacji, gdy zarzuty dotyczą składania przez danego wykonawcę nieprawdziwych informacji. Zamawiający nie powinien bezkrytycznie przyjmować oświadczeń wykonawcy, lecz ma obowiązek weryfikować je na podstawie informacji powszechnie dostępnych i następnie zbadać, czy zachodzi sytuacja, iż nieprawdziwe informacje mają wpływ na wynik prowadzonego postępowania (wyrok ZA z 19.04.2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-724/05). Czynność wykluczenia w oparciu o powyższą przesłankę dotyczy sytuacji, w której fakt złożenia nieprawdziwej informacji podważyłby ustalony przez zamawiającego wynik postępowania, zmieniłby rezultat tego postępowania (por. np. wyrok ZA z 26.01.2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-92/05; wyrok ZA z 24.05.2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-1055/05 oraz wyrok SO w Opolu z 13.04.2005 r., sygn. akt II Ca 183/05). W przedmiotowym postępowaniu doszło do naruszenia tego przepisu ponieważ wykonawca którego oferta została wybrana złożył fałszywe informacje mające wpływ na wynik postępowania. Gdyby napisał prawdę jego oferta byłaby niezgodna z SIWZ i zostałaby odrzucona. Protest jednego z wykonawców, którzy złożyli oferty został odrzucony. To pokazuje tylko jedno, że zamawiający przewidział różne zasady oceny ofert w zależności od relacji, w jakich pozostaje z wykonawcami! W powyższej sytuacji wykonawcy, który składa tego typu fałszywe oświadczenie grozi odpowiedzialność karna, ale on chyba nie zdawał sobie z tego sprawy.
Oferty niezgodne z SIWZ należy odrzucić
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Niezgodność jednego z parametrów - w tym przypadku wysokość - z wymogami SIWZ, jest wyraźną podstawą do odrzucenia oferty. Stanowisko to potwierdza liczne orzecznictwo i sam zamawiający, który z tego powodu odrzucił jedną ze złożonych ofert. Powyższy przepis ma charakter obligatoryjny, co oznacza, że zaistnienie przesłanki w nim wymienionej musi prowadzić do odrzucenia oferty. Potwierdzeniem tej tezy jest wyrok ZA sygn. UZP/ZO/0-82/05 - oferta nie odpowiadająca treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ) to taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji. Arbitrzy zauważyli, że oferta jest niezgodna z SIWZ, jeżeli zaoferowany przedmiot nie odpowiada opisanemu w SIWZ co do zakresu ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego ( sygn. UZP/ZO/0- 4/05, sygn. UZP/ZO/ 0-416/05).
A co z dyscypliną finansów publicznych?
W przypadku jednostek należących do sektora finansów publicznych oraz podmiotów finansujących zamówienia w znacznej części ze środków publicznych, zasady odpowiedzialności regulują przepisy Ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych z 17 grudnia 2004 r. (Dz. U. z 2005 r. Nr 14, poz. 114, z późn. zm.) Zgodnie z jej art. 17, naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych, jeżeli naruszenie to miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W tym postępowaniu, wybierając wykonawcę, który podlega wykluczeniu, zamawiający dopuścił się przywołanego powyższym przepisem czynu.
Smutny jest ten obraz polskiej rzeczywistości, w której czasem rządzi prawo a czasem i to nierzadko układy. Oczywiście, można narzekać na prawo i mówić, że jest niedoskonałe i bardzo dobrze, że ktoś ma odwagę o tym pisać. Jednak podsumować trzeba to tym, że żadne przepisy nie zastąpią zdrowego rozsądku i zwykłej ludzkiej uczciwości.
