Podwykonawcy w zamówieniach publicznych (cz. I)

Realizując zadanie, zwłaszcza takie, którego przedmiotem są roboty budowlane, generalny wykonawca często korzysta z pomocy podwykonawców. Zamawiający, chcąc chronić swoje interesy, zgodnie z zapisem art. 36 ust.4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, może żądać wskazania w ofercie tej części zamówienia, której realizacja będzie powierzona podwykonawcom, a także podania nazw firm.

Mało tego, kolejny ustęp art. 36 daje zamawiającemu prawo, do określenia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia ( dalej "siwz"), która część zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. Jeżeli zamawiający jej nie wskaże, wówczas oferent, który wygrał przetarg, może całość zadania zlecić podwykonawcom. Zgodnie jednak z zasadą, że każda skrajność jest niewłaściwym działaniem, zamawiający nie powinien także dokonywać zapisów w siwz o tym, że w ogóle nie dopuszcza udziału podwykonawców. Takim działaniem może narazić się na skuteczne protesty ze strony wykonawców, którzy zarzucą mu ograniczanie dostępu do rynku. A to jest już czynem nieuczciwej konkurencji.

Kim jest podwykonawca?

Badając zagadnienie udziału podwykonawców przy realizacji zadania, należy wyjść od samej definicji. W prawie nie odnajdujemy wprost zdefiniowanego pojęcia podwykonawcy, a raczej wskazanie, kto nim może być. Otóż, nazwą tą określa się osobę prawną albo jednostkę organizacyjną, nieposiadającą osobowości prawnej. Z definicji tej wynika, że podwykonawcą może być podmiot, który dostarcza niezbędne do wykonania zadania przedmioty, np. materiały budowlane, jak również jednostka, która wspólnie z generalnym wykonawcą będzie realizowała zamówienie publiczne w oparciu o stosowne umowy z nim zawarte. Może być to także podmiot, który będzie realizował na rzecz generalnego wykonawcy usługi specjalistyczne niezbędne do realizacji zadania, np. geodezyjne. I tu ważna uwaga. Jeżeli zamawiający znacznie ograniczy bądź też nie dopuści możliwości korzystania z podwykonawców, wówczas może mieć problem ze znalezieniem wykonawcy. Tezę tę potwierdzają arbitrzy w wyroku z 23 czerwca 2005 r. (sygn. akt: UZP/ZO/0-1464/05)

Zakres prac podwykonawcy

Zamawiający nie powinien wskazywać procentowo maksymalnego udziału podwykonawców, lecz podać konkretne części zamówienia, które nie powinny być przez nich realizowane. Jest to szczególnie istotne, jeżeli wykonawstwo wymaga specjalistycznej wiedzy i doświadczenia. "Literalne przestrzeganie zakazu zatrudniania podwykonawców prowadziłoby do absurdalnej sytuacji, w której wykonawca byłby producentem często specjalistycznego sprzętu. A dostawami sprzętu często zajmują się właśnie  podwykonawcy" - stwierdzają Arbitrzy w wyroku z 23 czerwca 2005 r. (sygn. akt: UZP/ZO/0-1464/05).

Pewien zamawiający przeprowadził postępowanie o zamówienie publiczne w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem była dostawa szyn. W siwz postawił on warunek, że "udział podwykonawców w realizacji zamówienia jest możliwy jedynie z zakresie transportu szyn do miejsca dostaw, natomiast niedopuszczalny jest udział podwykonawców w zakresie realizacji "zadania głównego".  Niestety, w specyfikacji nie określił precyzyjnie, co oznacza "zadanie główne." Przez to opis przedmiotu zamówienia i warunki udziału w postępowaniu zostały określone nieprecyzyjnie. Wykonawca ma suwerenne prawo do samodzielnego określania, która część zamówienia będzie realizowana przez podwykonawców. Zamawiający nie może ingerować w jego działania, gdyż byłaby to ingerencja w wewnętrzne sprawy podmiotu gospodarczego. A to jest niezgodne z prawem. W ocenie Zespołu Arbitrów zakwestionowane zapisy siwz: w pkt 3 (nie dopuszcza się udziału podwykonawców w zakresie realizacji zadania głównego) oraz pkt 8 ppkt i) (wykaz niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń, w tym co najmniej linia walcowania szyn oraz zestawienie urządzeń badawczych w bloku odbiorczym) są konsekwencją nieprawidłowo określonego warunku udziału w postępowaniu. Należy je uznać za nieprawidłowe. W ocenie Zespołu Arbitrów Zamawiający naruszył główne zasady zamówień publicznych, takie jak uczciwa konkurencja i równy dostępu do zamówienia. Zapisy siwz eliminują bowiem z postępowania wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia, innych niż producenci szyn kolejowych. Tak stwierdzili Arbitrzy w wyroku z 14 czerwca 2006 r. (sygn. akt: UZP/ZO/0-1684/06). Zamawiający, określając zakres prac, jakie mogą zostać powierzone podwykonawcom, musi być bardzo precyzyjny. W przeciwnym razie narazi się na skuteczne protesty ze strony wykonawców. Potwierdzeniem tej tezy jest postępowanie na roboty budowlane. W specyfikacji w instrukcji dla wykonawców określono, że podwykonawcom może być powierzony tylko jeden zakres robót: roboty drogowe bądź roboty hydrotechniczne. Z  oświadczenie nie wynika jednak, że nie można kupić materiałów koniecznych do wykonania robót. W siwz wyraźnie zaznaczono, że chodzi o wykonanie robót, a nie dostawę materiałów lub prefabrykatów, a jak ustalono w postępowaniu odwoławczym przedmiotowe pontony zostaną nabyte w jednostce specjalistycznej i zmontowane na placu budowy. Tym samym, zdaniem Zespołu Arbitrów konsorcjum spełniło wymogi specyfikacji w zakresie możliwości powierzenia wykonania części robót podwykonawcom - wyrok z 9 lutego 2006 r. (sygn. akt: UZP/ZO/0-327/06).

Ograniczanie udziału podwykonawców

Jeżeli zamawiający w siwz ograniczy udział podwykonawców w realizacji inwestycji, może narazić się na zarzut utrudniania uczciwej konkurencji i protesty. Udział podwykonawców jest szczególnie istotny przy dużych robotach budowlanych, gdzie często wymagany jest udział wyspecjalizowanych ekip. Trudno żądać od wykonawcy, by posiadał w swojej załodze specjalistów od różnych skomplikowanych zadań. Na rynku, coraz rzadziej funkcjonują firmy kompleksowo wykonujące całą inwestycję. Jeżeli zamawiający nie dopuści do udziału podwykonawców, przyczyni się to do wzrostu ceny za wykonanie zamówienia. Wykonawca będzie bowiem zmuszony zatrudnić na umowę o pracę odpowiednich specjalistów. To pociągnie za sobą określone koszty, które w efekcie poniesie zamawiający.

Udział podwykonawców jest szczególnie ważny w sytuacji, kiedy wymagany jest krótki czas realizacji zadania. Wówczas wykonawca, mogąc korzystać z podwykonawców, będzie w stanie zrealizować zadanie. Podobnie rzecz się ma w sytuacji, kiedy do realizacji zadania potrzebna jest duża liczba osób. Jeżeli udział podwykonawców zostanie ograniczony, wówczas wykonawca będzie musiał zatrudnić nowych pracowników. A to znowu spowoduje wzrost kosztów realizacji zadania.

Zgodnie z zapisem zawartym w art.36 ust.5, zamawiający może określić w specyfikacji, która część zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. Dotychczas wskazywałem argumenty przemawiające za tym, że ograniczanie dostępu wykonawców do prac może rodzić trudności, a nawet protesty ze strony wykonawców. Tymczasem w niektórych przypadkach warto, sięgnąć po ten przepis i ograniczyć korzystanie z podwykonawców. Wszystko zależy od rodzaju zamówienia. Jeżeli wykonanie prac wymaga szczególnego osobistego doświadczenia, ograniczenie dostępu wykonawców wydaje się uzasadnione. Przykładem mogą być usługi szkoleniowe, naukowe opracowania, zamówienie, którego przedmiotem jest utwór muzyczny bądź rzeźba.

W postępowaniu przetargowym w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie kanalizacji zamawiający dokonał zapisu w siwz, że nie dopuszcza, aby przy realizacji zamówienia oferenci korzystali z pomocy podwykonawców. W ocenie Zespołu Arbitrów - wyrok z 26 kwietnia 2006 r. (sygn. akt: UZP/ZO/0-1137/06) - zapis narzucający wykonawcom realizację zamówienia własnymi siłami (bez podwykonawców) narusza art. 36 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tym przepisem Zamawiający powinien żądać w SIWZ od wykonawców wskazania w ofercie części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom. Tymczasem Zamawiający zamieszczonym w pkt VIII.5 siwz zapisem wykluczył z postępowania te firmy, które przy realizacji części przedmiotu zamówienia posługiwaliby się podwykonawcami. Naruszona została także podstawowa zasada wynikająca z art. 7 ust. 1 ustawy, w myśl której Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. W świetle powyższego w ocenie Zespołu Arbitrów dokonano wyboru najkorzystniejszej ofert z rażącym naruszeniem prawa art. 146 ust. 1 pkt 5 ustawy. Dlatego też, stosownie do wskazanego wyżej art. 191 ust. 3 ustawy, sędziowie musieli unieważnić postępowanie.